薛永奎：如何有效提升辩方获取电子数据的能力？

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上品读人薛永奎研究员的发言内容，供读者参考。

全文共： 3386字   预计阅读时间： 9分钟 

薛永奎

周泰研究院研究员

非常荣幸有机会学习裴伟教授的大作—《数字正当程序—网络时代的刑事诉讼》，让我深深感受到数字时代给传统刑事诉讼制度带来的冲击与挑战。裴伟教授的很多观点，都让我深受启发。特别是刚才又聆听了各位教授的品读，使我对数字语境下刑事司法如何平衡打击犯罪与公民基本权利保护有了更加深刻的认识。

我之前长期在检察机关工作，能够很直观的体会到电子数据在指控犯罪中的作用越来越重要。特别是在经济犯罪、网络犯罪以及有组织犯罪案件办理中，常常会出现海量的电子数据，电子数据已经成为名副其实的“证据之王”。如何运用好电子数据这一武器为办案服务，对控辩双方来讲，都是一个挑战。

裴伟教授在书中尖锐的指出，数字语境下辩方的数据获取能力存在缺陷，其中包括自行调查取证的障碍、申请司法机关取证的障碍等等，严重制约辩护效果，裴伟老师找问题找的非常准。

下面，我结合司法实践，围绕如何有效提升辩方获取电子数据的能力，谈一谈我的认识和想法：

首先是自行调取证据。《刑事诉讼法》第四十三条确立了律师的自行调查取证权，规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。虽然法律赋予了刑辩律师自行调查取证的权利，但是实践中这一权利的运用存在很多制约。一是相关单位和个人不配合。与案件相关的电子数据往往不掌握在个人手中，而是由网络信息业者等第三方主体占有或者控制，第三方主体对司法机关的调查取证配合一般均能积极协助，但对辩护律师的调查取证配合程度普遍不高，直接影响律师自行调查取证的效果。二是律师自行调查取证面临的风险很多。刑事案件中，通常律师不愿意主动取证，尤其是言词证据。实践中，律师因调查取证不合规而被追究刑事责任的情况并不鲜见。对电子数据的调查取证会好一些，但是也存在风险。比如，如果律师调取到的是定罪或者罪重的证据，是否需要提交给司法机关？如果不交，是不是隐藏证据？如果交了，是否有违律师的忠诚义务？这些都是困扰律师自行调查取证的问题。

个人认为，既然法律赋予了辩护律师自行调查取证的权利，辩护律师就应当依法、合规、充分运用这一权利，尽力调取能证明被告人无罪或者罪轻的电子数据，这既是对被告人负责，也是对案件事实负责。但是鉴于实践中自行调取证据的种种困境，从现实的角度，可以确立以自行调取为辅，申请司法机关调取为主的原则。自行调取证据时，一定要依法、规范，注意规避职业风险。一是调前要充分评估。对待调取的电子数据与案件的关联程度、证明意义、是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等综合评估，对自行调取的潜在风险做好预案。二是调中严格依法。律师在调取电子数据过程中，各种法律手续要合法、完备，取证方式和固定证据的方式均要合法。三是调后妥善保管。辩护律师对调取到的电子数据，要及时分析，根据情况及时调整辩护策略，并对调取到的电子数据妥善保管，杜绝泄密。

其次是关于申请司法机关调查取证。实践中，律师申请司法机关代为调取电子数据，主要面临两个难题。第一是侦查阶段能否申请司法机关调取证据？第二是辩护人申请司法机关调查取证后，司法机关认为律师申请调取的证据与案件关或者关联性不大不予调取。以上两个难题能否破解直接关系申请调查取证的效果。

针对第一个难题，个人认为侦查阶段可以申请公安机关调取电子数据。《刑事诉讼法》第四十一条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。从法律规定上来讲，并没有明确侦查阶段能否申请公安机关调取证据，且在侦查阶段，全案证据材料尚未固定，侦查机关基于“打击犯罪”的立场，一般会忽视无罪或者罪轻证据的收集。

个人认为，辩护律师应当通过与办案人员沟通案情、会见被告人的方式，了解证实被告人无罪或者罪轻的电子数据是否存在。如果确实存在，可以与公安机关沟通，申请公安机关调取；如果公安机关不配合，辩护律师不应做过多的纠缠，可以在审查起诉、审判阶段再申请检察机关和人民法院予以调取。同时，如果相关电子数据为被告人及其家属掌握，辩护律师也可自行调取。总而言之，就是侦查阶段申请公安机关调取证据，要根据情况、适可而止，不必强求公安机关一定配合。鉴于检察机关和审判机关相对中立的立场，对辩护律师调取证据的申请配合程度更高，律师应把申请调取证据的主要着力点放在审查起诉和审判阶段。

针对第二个难题，个人认为调取证据申请的充分说理是提升司法机关配合度的关键。针对辩护人申请司法机关调查取证后，司法机关认为待调取的证据与案件无关、关联性不大不予调取或者消极应对的问题，律师应对的关键就是要对调取证据申请进行充分说理，说服检察官或者法官认识到待调取的电子数据对案件定罪量刑的重要作用以及不调取可能带来的风险，促使司法人员积极推动调取证据工作的开展。

第一，形成高质量的调取证据申请书提交给检察官或者法官。首先，在写调取证据申请书之前，一定要准确判断是否存在公安机关没有调取的有利于被告人的电子数据。这里边有两个问题，一是是否客观存在，二是是否有利于被告人。律师要经过慎重、专业的评估，切忌不加评估、分析就申请司法机关调取。实践中，有些案件律师未经评估就草率的申请调取，结果费尽周折，办案机关就回复一纸情况说明，说明相关电子数据不存在，或者调取到的电子数据对证明有罪或者罪重有很大帮助，这两种情况都很尴尬，完全没有起到律师申请调取证据的目的。其次，明确写明申请调取电子数据的种类、名称、保管人、保管机构等。给司法机关写申请，一定要明确调取对象，给司法机关下一步调取提供便利，不能让司法机关再去思考需要调取哪些种类的证据，这是提升司法机关对调取证据申请配合度的前提和基础。再次，增强调取证据申请的说理性。这是调取证据申请书最关键的一部分。从功能来看，辩护人提交的调取证据申请书和公诉人制作的退回补充调查提纲是一样的，都是为了查明案件事实，只不过辩护人提交的调取证据申请是从补强被告人无罪或者罪轻证据角度出发。公诉人基于指控犯罪的角色，制作的退回补充侦查提纲更侧重补强有罪和罪重的证据。实践中，检察机关特别重视补充侦查提纲的说理性，要求在提纲中必须向公安机关阐明补查事项的必查性和可查性。作为律师，更应该加强调取证据申请的说理部分，详细阐明待调取的证据与定罪量刑的关系，以及不调取可能带来的严重后果，增强检察官、法官对调取证据申请的认同。

第二，要积极争取和检察官、法官当面沟通的机会。实践中，部分律师往往将调取证据申请通过邮寄的方式送交给司法机关，缺乏后续的沟通，这会直接影响检察官、法官对调取证据申请的重视程度。由于检察官和法官在办案件较多，可能还承担的有其他的综合性事务，时间确实有限，他们往往会倾向于建议律师将调取证据申请通过邮寄的方式送交办案人员。个人认为，辩护人一定要争取和检察官法官当面沟通的机会，即使不能直接见面，也要电话沟通，将调取证据的必要性、方式方法、不调取的后果等情况和办案人员充分沟通，这能直接提升检察官、法官对调取证据申请的重视程度。我曾经办理过一个职务犯罪案件，第一次和检察官电话沟通调取证据事项时，检察官直接建议邮寄书面申请，后来经过多次沟通，终于争取到了和检察官当面沟通的机会。后来这个案件调取证据的结果就比较理想，基本达到了调取证据的目的。

以上就是我的一些不成熟的想法，不当之处请各位同仁批评指正。  

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