张凌寒：在未来，所有权受到缩减、克减可能会成为一种常态

日前，《周泰 · 书声》第十一期之《所有权的终结：数字时代的财产保护》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了中南财经政法大学教授李昊、中国人民大学法学院教授朱虎、清华大学法学院副教授汪洋、中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒、北京航空航天大学法学院助理教授赵精武、北京大学法学院助理教授彭錞、北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁共同探讨、解读这本《所有权的终结：数字时代的财产保护》！

本文整理自品读会上品读人张凌寒教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 3225字   预计阅读时间： 8分钟 

张凌寒

中国政法大学数据法治研究院教授

谢谢江溯老师。我研究的领域是数据法治，同时也是物权法的授课教师。在我教学和科研交叉的领域，我们也可以看到《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书，可以说是现在我们对于传统的民事制度在数字时代受到冲击的非常好的总结。虽然这本书成书已经有几年时间，但可以看到在书中提到的种种所有权受到侵蚀的情况是越来越严重的。

在精武博士品读会的前几天，刚刚在网上看到一个很有意思的新闻：一位WPS的用户，在自己的电脑里突然发现，自己做过的一个很大的文档打不开。他去联系WPS官方，官方说因为你的文档当中可能有违禁的内容，所以我们封锁了你的WPS文档。和刚才精武老师所讲到的你买到的数字版权产品过了一定期限没有办法打开，或者转让等后续处分行为受到种种限制相似。自己创作的一个文件，由于软件商对于软件的控制我没法再打开，这可能是更加突破我们对于财产权所有权基本概念的底线。WPS提出你的文档当中可能是有一些违规内容的，这就意味着你在自己电脑上存的文件，在同时受到软件服务提供者的监视、过滤，还有一些可能使隐私权利受到侵害的所谓的服务。

我们每年上物权法课之前都会给学生讲：财产权对于人来说多么重要，对于一个国家来讲多么重要，对于人权的设立、人的自主性、生存的这些重要的意义。实际上我们看完这本书之后，再回头想我们在法学院学过的那些知识，可能会发现整个民法制度发展历史，我们都可以看到在财产权所有者的角度来说，对财产控制的权能是逐渐萎缩的。比如最早人还可以作为财产权的客体，奴隶等等；后来财产权的客体逐渐缩减到物，可以看到我们现在对于物都没有完全的所有权，在某种意义上我们即使已经把物的实体拿回家了，但它完全所有权并不都是你的。

所以我在想，完全的所有权权能其实是时代的产物。我们从农业时代的生产到工业时代的生产，我们的生产资料都是土地或者机器这样有形的实体，所以我们才有幸享有了所谓完整的所有权，可以占有、使用、收益、处分所有物。这个所有权一旦经过交付或者转让之后，所有处分权都是你的。而未来所有权受到缩减、克减可能会是一种常态，一个权利人对自己财产所能控制的越来越少，可能财产权面临着一种必然的绝望。

最主要的原因：财产权的客体已经逐渐变得无形化。最早讨论无形财产、知识产权的时候，它相对于有形的财产有很多特性。但是我们可以看到，现在很多有形财产也已经变得数字化之后重新链接到互联网上被人支配和使用。那么这样一个发展趋势也势必使得财产权利的行使受到各种各样技术的限制，而谁拥有这样的技术，谁就可能在将来财产利益分配当中占有更优势的地位。所以我刚才想说的第一点，财产权的制度可能在整个历史长河中看是有这样一个发展历史。

第二个，如果跳出我们所理解的常态化的财产的概念、所有权的概念，我们会发现所谓所有权的制度也好、财产的法律制度也好，更多是一种法律设计的财产分配的机制，而并非天然就是如此。比如著作权在诞生的时候，我们既要保护作为著作权人的权利，同时我们也要兼顾到传播和社会公共利益。所以在世界各国，尽管有不同规定、不同年限，但往往会给著作权设置一个期限，比如在30年后或者你去世50年之后，我们就把这份财产权利对社会大众开放，使得社会大众可以共享你这个财产的权利。在这样逐渐一点点重新设计所有权制度的时候，我们会发现总有一些新的领域，是我们既往法律制度没办法涉及的。而在这样一些空白的处女地上，合同制度往往就起到创制财产权分配和创制利益分配主要的角色和作用。

比如现在平台通过采集个人信息对你进行用户画像，然后再去根据用户画像投放广告等等，获得各种各样的利益。在这样一个既往法律制度没有充分预测并且规制的领域，用户协议就成为分配这样财产制度的主要角色。当然，现在我们会发现，由于用户协议过于偏向于数据处理者，所以我们会要求有《个人信息保护法》，可能会要求一些财产权益的分配重新规则、划分，可能会要求强制性必须知情同意，但这些都是在通过用户协议分配未知领域的财产分配之后才发生的事情。如果在线用户喜欢在微博上发文章，或者曾经参与在线小说创作，你们再去仔细看一下自己的用户协议，你会发现敲的每个字、打的每个内容，实际上在用户协议当中规定著作权都不是你的，而是平台的。这也是违背我们一直以来对于所谓著作权常识性和直觉性的判断，而实际上用户协议就是这么写的。

我们也可以看到，这样的合同是否能够公正的建立起财产分配的制度，合同的效力如何经过后来的法律规制逐渐纠偏，可能这是未来法律制度发展设计的走向，也就是把最初始比较有偏向性的财产分配利益，通过合同进行的财产分配的方式一点点带回到正轨。但有一个问题，即使法律在努力纠偏，可是制度的初始设计值实际是由这个合同制定的。举个简单的例子，这条线已经在负50，往回纠偏也不过纠偏到原点而已。所以无论如何，经过法律纠偏的财产制度也并不会是完全公平公正的制度，一定是让它不那么偏而已。在这个过程当中，弱势的用户、个体逐渐财产权益受到侵害，在新领域的财产分配当中占据越来越弱势的地位，可以说是一种历史的必然。

我们说个体的弱势决定了他在新领域的财产分配当中一定占据弱势地位，有一些能够和数据处理者，或者数字产品发行方有力量进行博弈的人怎么做？我们就可以把视线转到反不正当竞争领域。比如在精武博士翻译的这本书里可以看到很多有意思的案例，刚才江溯老师也提到，用一个咖啡机提醒你不是原装的咖啡豆不能用这个咖啡机；拿一个充电器去给苹果手机充电，它告诉你由于这不是原装苹果充电器所以不支持你继续使用。我们国家这两年有一个非常有意思的案例：二维火诉美团案件。二维火是一个公司，他开发了一个收付款的机器，很像平时看到的扫微信二维码的东西。美团开发了一个软件，在二维火本来的制度设计当中，这个收付款的数据传到我的系统里；美团开了一个类似破解的软件，如果买了这个收付款机器的用户安装了美团收付款的软件，那么相关信息就可以传到美团系统里面。这个案子经过二审、初审，现在正在最高院审，我近期没有关注。这和我们之前说的非常像，当我把东西实体已经卖给了用户，你以为你是一个完全意义上的所有权人，但是你对这个物品的使用，实际上受到里面软件服务的各种各样的限制。当有人试图解码、越狱来突破这个系统来分一杯羹的时候，个体实际上在其中没有任何力量。即使你手里拿着这个付款机器，这两个大公司为你手里付款机器数据流到哪去打官司。

那么，在这种不正当竞争利益当中，我们是否允许开发实体的初始软件商一直实现对这个付款机器的控制呢？杭州一审法院认为不可以的。用户自己想安一个美团的付款软件有什么不可以呢？我就是可以用它来付别的款。难道将来二维火买一个付款机器，美团买一个、阿里巴巴支付宝再专门买一个付款机器，开一个店买一排吗？这是符合我们本来的想法。后来案子到二审的时候又改判过来，现在上诉到最高院，我也很期待这个案例。实际上我们会看到这个案例的规则可能也会告诉我们，在我可以通过技术力量实现对已售出的商品进行控制来克减之后所有人权利的时候，我对你的行为是什么态度，我希望这个利益是如何分配的。

在谈完这个案子之后，其实读完这本书肯定会有一个共同的想法：现在的民事制度、所有权制度、合同制度等等都受到很多冲击。在最后我想说的是，传统基于罗马法的民事制度受到冲击、受到整个社会生产和社会发展逐渐的变革并不是新鲜的事情。不管是几十年以前人们喊出的“合同的死亡”，还是说侵权工业损害产品责任等等诸多的变化，我们都可以看到整个民事制度是在随着社会和技术发展不断发生变化的。那么法律人要做的可能是要展开怀抱去拥抱这种变革，也相信在这样的变革当中，我们法院也好，或者普通消费者也好，在逐件的个案当中会发挥自己的作用，为自己争取更多的权利。我就分享到这里，谢谢！

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