汪洋：从三个视角分析财产权利在不同层面性质

日前，《周泰 · 书声》第十一期之《所有权的终结：数字时代的财产保护》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了中南财经政法大学教授李昊、中国人民大学法学院教授朱虎、清华大学法学院副教授汪洋、中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒、北京航空航天大学法学院助理教授赵精武、北京大学法学院助理教授彭錞、北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁共同探讨、解读这本《所有权的终结：数字时代的财产保护》！

本文整理自品读会上品读人汪洋副教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 3387字   预计阅读时间： 9分钟 

汪洋

清华大学法学院副教授

感谢周泰律师事务所以及江溯教授的邀请。今天诚意向各位推荐精武教授翻译的《所有权的终结：数字时代的财产保护》这本书，这本书确实翻译的特别流畅，在个人阅读的体验来说，没有任何翻译腔，甚至于我读的时候有一种错觉是在读母语作品，因此向大家诚意推荐。

而且在这本书阅读过程中，我也感受到非常强烈的现实感，就像刚才很多老师提到的，我们不禁会勾连到今天中国，最近发生在我们身边的很多事情，像WPS事件、中科大学生因为下载2000多篇论文导致整个论文数据库被封事件，包括中国知网事件，以及个人在办公室买的一台打印机确实也只能用商家所指定的墨盒。这些都让我阅读这本书的时候有一种非常强烈的现实感。

读完之后，今天想向在座各位分享我阅读过程中的小想法。同样，跟前面几位评议人一样，涉及到书的名字和概念的问题。就像刚才有老师提到，这本书用的是personal property的概念，它和real property相对应。在主标题中用的是ownership的概念，在个人理解中，ownership在英国法的语境之下，很多时候所涉及的针对对象并不是实体本身。ownership这个概念，很多时候针对的是一种权利，类似于这本书中作者提到，在英美财产法中很多非常重要的概念：fee simple、life estate，这些概念之上，我们翻译成所有权的ownership，很多时候指的并不是对某个实体物享有ownership，而是我针对于fee simple、life estate享有一个ownership。因此从这个角度，我想为什么本书作者在书中花那么大篇幅讲述不同规制的径路，或者合同法的规制、财产法的规制。个人想法，可能作者认为在今天许可协议的大背景下，已经把这个问题的重心从英美法律系统中间的《财产法》逐渐在往《合同法》规制的道路上进行偏移。

与此对应一个非常有意思的现象，虽然副标题中用的是property的概念。而这个概念来自于拉丁语罗马法，在罗马法中，当我们说到所有权的时候，用的最经常的概念Proprietas，即英语中的property；另一个是dominium，即英语中dominate。这两个概念很有意思，和英美法中所讲的ownership有一个非常大的不一样：这里所展示出来的是人对于某个实体享有的积极权能，以及人因为对于某个实体所享有的积极权能所导致这个人和其他人之间的关系体现为消极的权能，还可能体现为他物权所展示出来的一系列的权能。

如果从大陆法系视角看待这个书名或者这个问题，大陆法系将所有权比喻成是一个盒子，而不是英美法系中各种财产权的权利束观念。既然是一个盒子，第一，里面的权能抽空之后这个盒子仍然存在，所以所有权仍然存在；第二，从权能角度，法学家奥诺雷提出剩余权的概念，当事人在约定或者法律规定之外剩余的权能推定为是所有权人所享有。从这个角度我在思考一个问题，比如说在这本书中不停提到许可证的概念。相应的平台、厂商对于消费者权利的许可，在教义学上可以探讨它到底是一种权利的内容的形成，还是对于固有的所有权的边界或者对所有权一种权能的限制。从大陆法系和英美法系不同视角下看待这个书名，包括作者在文章中的编排，可能会有一些非常有意思的结论。

第二，这本书阐释了知识产权，或者有版权意义的这种产品的客体变迁，就像精武教授在导读中所说，从一种物理载体的硬拷贝到数字发行技术下的副本的下载，再到无需下载副本的云服务，最后到流媒体的订阅服务和许可协议，这里面还涉及到像物联网下的设备互联等等。这么一种产品的客体类型形式上的变迁，它所导致的现实困境是英美法下的《财产法》失效，许可合同取代了买卖合同，使用权取代了所有权，权利的内容具有不确定性，权利用尽原则无计可施，以及在发行者、出版者、平台和消费者等多方关系中间形成非常复杂的利益权衡，以及外部性的这些关系。

本书所批判的方向其实是立足于，因为客体形式的变迁导致了人对于物品和无形资产的控制能力减弱，这种控制能力减弱进而导致了一种主体性的丧失，或者是一种自由的削减，以及在这本书的后半部分所提到的，因为物联网等技术手段对于人的行为本身的监控和限制，从而在这方面导致行为自由的丧失。我觉得这本书在后面非常隐含的把财产权和人的行为自由两者进行有机的勾连。就像朱虎教授、江溯教授提到哈贝马斯进行的现代论断中提到，这是一个系统对于生活世界的殖民化。我读这本书，感受到这个论断的同时，我脑海里又不停浮现的是哈贝马斯另外一句话：从饥饿和磨难中解放出来，并不必然是从奴役和屈辱中解放出来。因为劳动和互动之间不是自动就发展出关联的，当我们对应于今天通过技术来助力人与人之间的关系所产生的这种异化，我觉得我们能够更加深刻理解哈贝马斯所说的劳动和互动之间，生产力和生产关系之间的多重关系。

第三，我可能更多想从中国学者或者中国人的角度出发看待问题。我发现这个问题中，本书比较重要的一个争议：所谓的终端的许可协议到底是一种合同权利还是财产权利？就像朱虎教授所说，我们仅仅从术语、话术、范畴角度定义是合同还是财产其实意义并没有那么大。只是从中国法的角度，如果同样面临类似问题，可能需要我们从私法角度解决的问题，包括你对于交易行为性质的定性，到底是租赁还是买卖，还是特殊的服务合同，所得到的到底是所有权还是以用益权，或者使用权为代表的大陆法系的用益权，还是一种单纯的合同权利。

在这里我比较满意的是作者在书中提出了一些比较粗线条的判断因素，包括占有、使用的时间；一次性或者持续付款不同的支付结构，以及向公众所传达的交易特征。但像刚才我所讲的，我们讨论这个问题归根结底只是一个术语，规范选择和适用的表层问题，因为我们在讲到即便是大陆法系绝对所有权制度的时候，我们通常也不会认为这里的绝对所有权是不受限制的任何的所有权。当然，从教义学视角下，还需要探讨对合同交易双方意思表示的解释问题，是否是对于所有的意思，对于包月的理解，比如共享单车的包月也是如此，。包括物债二分的理解、物权法定的理解，到底是用租赁还是用益权，还是其他等等。包括合同权利，即便认定为合同权利，同样也存在合同的权利或者合同的当事人地位可否转让、出让的问题。这个无论在中国《物权法》角度，还是中国《合同法》角度这些问题同样存在。这当然是我作为一个研究私法的老师比较感兴趣的。

最后，我最感兴趣的，或者通过阅读本书最希望得出的答案是什么呢？我觉得最关键的一个问题：当消费者有偿获得一种财产性的权益，平台或者版权人限制消费者这种权利的基础是什么？逻辑是什么？手段又是什么？当然，作者更多是从两种径路出发，在我个人看来，如果把限制的正当性基于合同的径路，就像朱虎教授所说，如果从格式合同规制角度去看，今天无论在作者本书主题上，还是类似于个人信息主题上都普遍存在的一个问题：知情同意这些规范的失灵，或者流于形式。当然，从更加哲学的角度，我们可以说人的形象发生重大变化，今天的人更多是“弱而愚”的人。弱：结构性的不平等；愚：认知性的困境，并非真正的知情，或者是隐私政策太长我读不懂，或者读懂之后，基于此所做出的决策依然是扭曲的，因为基于有限理性或者信息不对称等等。因此缓和的措施，我隐约感觉到作者在最后一章提出的一些观点是我同意的：通过一个菜单式、简洁明了给消费者提供一种实质性、可理解性的选择。就像作者在文章中所说租赁模式、订阅模式或者所有权模式，这是一种菜单模式。

假设把限制的正当性不基于合同法下的合意，而是基于法律本身，这就涉及到刚才江溯教授提到的公法和私法之间的关联性的问题，或者需要结合公私法，把它们仅仅作为一种工具来解决这个问题。比如对于大企业，或者占据垄断性市场地位的企业，或者用户规模达到一定数量的企业许可证采取一种报批同意的方式。因为我们说很多垄断性的平台或者企业的用户数以亿计，它的许可证政策的影响范围可能已经超过省级地方性法规。我们需进一步研究，在这个问题上国家相关部委或者说的更抽象些公权力以一种什么方式介入，介入的边界是什么？介入的程序是什么？而这些恰恰是今天在中国研究这个问题的学者以及每个生活在中国的人应当关心的，因为关系到我们每个人的切身利益。

条条大路通罗马，走哪条路并不重要，采取哪个法系，采取哪种技术措施或者采取哪种手段并不重要，重要的是首先需要找出最基本的观点，就像主席所说的：谁是我们的朋友，谁是我们的敌人。在这个问题上，我们需要干吗？我们应当做出的政策决断的立场是什么？在今天利益多元的社会背景下，这个恰恰是很难达成，或者需要我们进一步寻觅的。

以上就是我的一些粗浅想法，请江溯教授和各位老师多指正，谢谢！

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