执法有方：《民事强制执行法》（草案）亮点解读——“周泰·民商法论坛”第一期圆桌论坛

日前，“周泰·说法”之民商法论坛第一期解读《民事强制执行法》草案在线下成功举办。邀请到中国政法大学诉讼法学院教授谭秋桂对该草案进行深入解析。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁、北京周泰律师事务所高级律师古灯晖、周泰研究院高级研究员王舰杰、周泰研究院研究员吴芃霆。

本文为圆桌论坛环节发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 15442字   预计阅读时间： 35分钟 

与谈环节

肖敬仁

周泰律师事务所合伙人

感谢谭教授，谭老师刚才用了差不多一个半小时的时间，从民事强制执行法草案的一个历史起源、发展，主要内容，和主要争议三个方面为我们做了详细的一个解读。从谭教授的讲解上可以看出来，整体而言，这部草案采取了德国和日本的立法模式，但也具有很多中国的特色元素。草案出来以后，实务界、理论界还是存在比较多、也比较大的争议。

我做了一个记录，争议主要包括法律的名称、体例结构，民事强制执行法跟民事诉讼法的关系，也包括具体的一些条文内容方面，比如基本原则的规定是否合理详尽、执行机构和人员、执行依据、执行当事人的变化、执行和解、律师调查令、执行悬赏、执行措施、终本程序、终结执行理由、执行救济、执行回转、执行监督、执行财产分配顺序等，争议点就多达16个，内容特别丰富。

谭老师最后还带我们一起展望了一部符合执行规律，也具有中国特色和司法灵魂的民事执行法。再次感谢谭教授非常精彩和内容丰富的分享。

下面就正式进入我们的与谈环节，首先有请北京周泰律师事务所古灯晖律师给我们做分享。

古灯晖

北京周泰律师事务所高级律师

感谢谭老师的精彩分享，让我们了解从这个立法沿革到制度内容的变迁，非常有利于我们掌握好整个体系的脉络。

这次强制执行法草案，它的重头戏应该是在第二编第九章是对不动产的执行，一共是三节，第一节查封一共是7条；第二节变价是22条；第三节强制管理一共是3条。

那结合案例，我大概讲一下我对这个强制执行法草案的一个感受。第一是在内蒙的一个案子，当事人的公司在北京，主营业务是装修装饰，他给内蒙一家地产公司做装修，整个工程款大概是200多万。工程结束后，房地产公司并没有付款，装修装饰公司就提起了诉讼，提起诉讼以后，经过一审、二审、再审，最后判决房地产公司支付这个装修装饰公司工程款。在强制执行的过程中就遇到了刚才谭老师说的案外人执行异议的问题，因为我当时是代理这个装修装饰公司，公司前前后后大概是有四年的时间都在这个执行异议的案子里，四年里公司负责人和律师不断地要往返于鄂尔多斯和北京之间，实际上浪费的不仅是交通费，更重要的是时间成本。这个过程中，我也在想，案外人执行异议之诉到底是一个什么样的程序？我也拜读过谭老师的文章，谭老师在文章强调说执行程序上面不仅仅是执行机构、债务人、债权人构成的三面关系，还包括各类第三人参与后，与前三者形成的多面关系。那这个多面关系应该去怎么解决？我们也非常希望在我们的立法过程和实践过程有一个更好的一个突破。

第二个是关于草案降低二拍的保留价的情况，规定必要时可以二次启动这个变价程序。有个案例，就是我在今年年初的时候有一个案子，他因为炒期货，欠了200多万的负债，他当时是有四套房产，为了逃避债务，他跟妻子还办了离婚，他就把这个四套房产，包括所有的钱、房子、车都留给妻子，他自己承担了所有的债务。他在跟妻子离婚之后，就发现得了癌症，大概在一年不到的时间就离世了，但他的债务相当于通过离婚协议的形式已经分割清楚了。我代理的是债权人，债权人要求前妻承担夫妻共同债务，刚才您在课件里也已经强调了夫妻共同财产的问题，这个案子也打了这个两年的时间，最后终于是和解了，前妻承担了部分债务，但本来是应该有100多万的债权，最后和解只剩了大概80多万左右。这个80多万怎么办呢？当时海南还剩下一套房子，海南三亚市的一套房子，当时评估价是500多万，经过一拍、二拍，二拍的流拍的价格应该是290多万。对当地来说，这个价格相对来说还算公允。但是因为限购的问题，债权人没有资格买这个房子，当地的中介接手的话，这个价格就是腰斩一半，将近200万左右，但是债务人又不同意，所以这个事情最后也就不了了之了。

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条及第26条规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的80%，综合不得低于评估价的56%。《草案》第115条及第126条第2款规定，一拍的保留价不得低于评估价的70%，二拍的保留价不得低于一拍保留价的60%，综合不得低于评估价的42%。这其中，二拍的保留价从不得低于一拍保留价的80%，降低为不得低于一拍保留价的60%。就是四折到五折的这样的一个价格。草案的一个立法精神就是通过市场发现财产的价值，而不是通过评估来确定这个财产的价值。

关于二次启动这个变价程序来讲，就是还是拿海南的房产的例子来讲，他第一次评估价格是500多万，那这个500多万的时候，其实评估价格还是过高的。在以前的这个司法裁判过程中，如果根据市场情况的变化可以重新启动这个评估价格。草案的第127条就明确了这个规定，这个规定是这么写的，第二次流拍之后，申请执行人可以市场行情发生变化等事由，申请重新启动这个变化的程序。人民法院认为确有必要的可以准许。这条我有一个问题请教谭老师，人民法院认为什么情况下是确有必要，请谭老师为我们做一个解答。

其实我比较感兴趣的是第三节这个强制执行制度，这个强制执行制度虽然只有三条，但实际上我个人认为是一个突破，因为它适用的情形原法条是这样讲的，就已查封的不动产不易变价或者无法定价的，当事人可以申请人民法院强制管理，确有必要的，人民法院也可以依职权强制执行。

刚才课下也向谭老师请教了一下，这个强制执行算是一个类似破产制度、破产管理人这么一个规定，它把由申请执行人管理变为专设管理人。这个专设管理人在实践中就应该类似破产管理人一样，实现管理财产的这么一个职责，接受法院的监督。

肖敬仁

周泰律师事务所合伙人

非常感谢古律师的分享，古律师与谈的主题我理解有两个要点：

第一个点，涉及到草案的这个执行异议程序部分。第二个点，涉及到执行过程中一个司法变价拍卖这个程序问题。我们也期待看到这两部分内容，都在草案最终版里面有一个清晰的规定，能够促进解决执行难的问题，包括古律师谈到的变价拍卖程序规范的问题。

下面有请周泰研究院的高级研究员王舰杰为我们做与谈分享。

王舰杰

周泰研究院高级研究员

再次感谢谭老师刚才的精彩分享。接下来我结合自己的实践经验，对草案的个别内容做一下我的理解，以及存在困惑的一个分享。

第一点，关于草案第14条，这条是规定了当执行依据不明确的情况之下，如何进行补正的问题。这条内容是执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容，执行依据未明确权利义务主体或者给付内容的，执行法院可以要求机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确，无法通过上述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据后申请执行。我认为这条是具有比较明确的现实指导意义的。实践当中曾经出现过多次生效法律文书意思表示不清，判决主文不具有明确的执行标的指向的情况，那也就导致当案件进入执行程序之后，法官没有办法根据生效法律文书直接进行强制执行的情况。

同时当申请执行人与被执行人又没有办法对执行程序是否完毕达成一致的情况下，就会造成案件久拖不决的这么一个状态。那么根据这一条的规定，此时法院就可以要求文书的制发机构进行说明，补正，或者通过补充判决等方式予以弥补，从而解决执行指向不明确的这么一个问题。我认为在实践当中，这样的一种补充或者补正的方式还是要尽量少采用。原因就在于生效法律文书本身就具有高度的严肃性和权威性，如果大量的文书都需要通过这种补正或者补充的方式予以明确、予以完善的话，对于我国的司法权威性将造成比较大的损害，这是第一点。

第二点是关于草案第25条，这一条是关于执行程序中担保的相关规定。第25条的内容是执行中，被执行人或者他人可以向人民法院提供担保，申请暂缓实施调查措施和执行措施，并承诺暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，自愿接受人民法院直接强制执行。暂缓实施的期限为六个月以下，暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，人民法院可以裁定执行担保财产或者该他人的财产。

这条的规定，其实是对最高人民法院关于执行和解若干问题的规定的总结提炼，我认为这一条的亮点就在于，对执行担保设定了最长六个月的暂缓执行期间。一方面，防止当事人利用担保恶意延长执行期间。另一方面，也防止法院通过设定更长的暂缓执行期间，从而拖延执行，消极执行。

第三点，关于草案第32条至第34条，这几条是关于消极执行的救济程序的规定。第32条大概内容是，当事人利害关系人认为人民法院应当实施执行行为而未实施的，可以在执行程序终结前向执行法院提出书面申请，从而实施该执行行为。第34条内容是，人民法院违反本法规定，给公民、法人或者非法人组织造成损失的，依法给予赔偿。

这几条赋予了申请人对消极执行直接提出异议的权利，是本次草案的亮点之一。我想这也是巩固解决执行难成果的最直接的一项举措。债权人可以根据案件的具体情况，分步骤进行权利救济。当出现消极执行的情形的时候，债权人可以向法院提交书面的申请，请求实施执行行为。对此，法院要么实施执行行为，要么拒绝实施执行行为，并且要向当事人送达书面的通知。

第二点，如果法院拒绝实施执行行为，这个时候债权人就可以向执行法院以执行异议案件进行立案。那么此类案件将由执行异议的审查部门进行审查，并且作出是否实施执行行为的裁定。

第三点，如果法院裁定不予实施的话，债权人还可以向上级法院申请复议。

第四点，关于第63条，这条是有关罚款的数额、拘留期限的规定。第63条的内容是对个人的罚款金额为人民币十万元以下，对组织的罚款金额为人民币五万元以上、一百万以下，拘留的期限为15日以下。值得注意的是，这一条对于恶意逃避执行的行为，在草案的其他部分还做了规定。对于拘留措施的多次适用方面进行了明确，打破了以往同样的违法行为只能拘留一次的这种实践惯例，在草案规定最长可以拘留达到六个月。这大大改变了以往针对被执行人拘留时间过短、威慑力不足的问题。实践当中存在的问题是一次司法拘留的期限不能超过15天，能不能够连续进行拘留呢？如果说可以连续拘留的话，可能相当于变相的拘役了。但是如果不允许进行连续的司法拘留，一旦对被行人解除了一次的、当次的拘留措施之后，被执行人采取逃避方式的概率是非常大的，那这个时候申请人或者是法院执行执行员、执行法官再去动用各种资源、投入成本，查找被执行人的话，如何来平衡保护被执行人的人权与执行效益之间的平衡点，这个问题我认为是可以进一步探讨的，这是第四点。

第五，第72条。这一条是关于公安机关对于被执行人、物查找以及控制的规定。法院虽然承担了强制执行的职能，但是却不具备对被执行人比如说手机定位，以及他名下的车辆查找的这些技术手段。为了实现执行功能，法律规定了公安机关要配合法院实施相关的查找、控制行为，但是在实践当中，公安机关配合法院查找被执行人的人和物，往往是以临时的、批次的方式进行的，并没有形成一个常态化的合作机制。强制执行法实施之后，如果说公安机关与法院之间能够达成常态化的合作机制的话，我相信可能会有一批终本案件又能够恢复执行。

第六点，关于第110条。这条是有关再次查封以及处置权的移交问题。这条内容是已经查封的不动产，可以再次查封。首先查封的人民法院，可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。在后查封的人民法院应当在查封后及时告知申请执行人，可以向首先查封或者其他有处置权的人民法院申请分配。首先查封的人民法院，在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以申请首先查封的人民法院移送处置权。此条规定是为防止首封法院滥用首封权的行为提供了重要的依据。

同时我们来看最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复。批复的第一条，明确规定了执行过程中应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产，但是已进入其他法院执行程序的债权，对查封财产有顺位在先的担保物权，优先权。自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告，或者进入变卖程序的优先债权执行法院可以要求该查封财产移送执行。这个批复其实仅仅是针对了具有优先受偿权的轮候查封案件而言的，并没有对普通债权查封的商请移送做出规定。

草案为了防止出现滥用首封权的状况，在这一条中将普通轮候查封商请移送处置制度一并予以了规定。并且明确了将首封法院消极不处理的时间，从六十日修改为了三个月，我认为这也是亮点之一。

第七点，第182条，这条是关于无争议债权优先发放的问题。这条内容是债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，主持分配的人民法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人，分配方案异议之诉审理期间，没有争议的执行款应当及时发放。为了解决案款发放的问题，其实最高法在2017年的5月份就专门印发了《关于执行款物管理工作的规定》，并且发起了执行款物的专项清理活动，大力推进长期积压案款的发放速度。

就我所了解的北京地区而言，还是取得了比较大的成效。同时草案第174条还规定了，人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人。当事人、利害关系人认为执行款数额计算，发放等执行行为违反法律规定的，可以在发放之日起三十日内向人民法院提出书面异议，请求撤销或者变更该执行行为，裁定撤销或者变更的，可以责令返还案款，拒绝返还的强制执行。

从这一条的规定我们可以看到，草案是将申请执行人确实取得执行利益放在首位的。因此在没有明显疑问的前提下，允许执行法院直接将案款发放给申请人。同时为了保证被执行人、利害关系人的合法权益，也为其提供了事后的救济手段。

另一方面，一旦启动分配方案的异议之诉案件，流程相对较长，已执行到位的案款肯定将搁置在这个法院的账户里，从而导致申请人无法及时获得执行利益。以上是我对于草案的理解，谢谢大家。最后有一个问题要请教谭老师，个人破产制度其实在深圳已经实行了有一年多的时间了，从实践经验的反馈来看，您认为应当如何把握个人破产制度与强制执行制度之间的平衡点？谢谢。

肖敬仁

周泰律师事务所合伙人

王舰杰研究员给我们做了一个非常全面的分享，非常感谢。和刚才第一位分享嘉宾古灯晖律师一样，在实务方面王舰杰研究员也具有非常丰富的司法实务经验。具体到条文解读这一块，王舰杰研究员给我们分享了许多亮点，包括执行依据不明确的争议补正问题、执行程序中担保的相关规定、消极执行的救济程序、罚款的数额、拘留的期限、公安机关对被执行人查找控制的规定、法院对不动产查封、处置权移交问题，还有无争议债权优先发放的问题。

谢谢王舰杰研究员。下面有请周泰研究院吴芃霆研究员给我们做与谈分享。

吴芃霆

周泰研究院研究员

谭老师您好，谢谢您今天精彩、全面的解说强制执行法。也谢谢两位同事、前辈的分享。

我今天就简单的比较下台湾的制度跟大陆的民事强制执行法草案的差异。民事强制执行法，它作为借助国家的强制力以实现民事权利的一个程序法，在某种意义上，它的重要性我个人其实觉得不亚于民法典，它属于保障民众民事权利实现的一个宪章性法律。这是由最高人民法院起草的草案，将民事的强制执行部分单独立法，从民事诉讼法中抽离出来，我觉得是一个很大的进步，也是一个很重要的意义。

因为我之前是在台湾地区执业，我翻了翻台湾地区的强制执行法，刚刚谭老师也有提到，我们其实是从民国政府在大陆时，1940年的时候就已经颁布实施了，当然这中间也有经过多次的翻修，那我这一次翻了翻台湾的强制执行法，再翻了翻大陆的这个草案，其实我有很多的感慨，这个草案是个非常与时俱进的新法律，怎么说呢？例如说它里面第六条就规定了“科技拍卖”，就是透过一些网络平台，这个其实在台湾其实也很少。那再来的话，例如说像第100条针对“虚拟财产”，也把它放到这个草案里头了，其实我觉得这个都是代表时代在进步，就是我们也看得到这法律也是跟着在进步、国家也跟着在进步的一个象征。

还有刚刚谭老师上课也有讲到了“执行和解”，执行和解也是一个非常具有大陆地区司法特色的一个东西，因为台湾地区没有，台湾基本上就是判了执行之后就有执行力、就有既判力了，在台湾也没有所谓的和解制度，我是觉得这非常好，因为可以再让执行人跟债权人都有更多的一个机会去处理财产。

我个人其实今天主要聚焦两块：

第一块，草案的第52条“律师调查令”的制度。

第二块，草案第193条到195条关于“执行探视权”的规定。

今天主要围绕这两个主题来跟大家做一个小小的分享。

首先，第52条律师调查令制度我考察了一下，在台湾的法制底下，其实不管是在民事的“强制执行法”，或者是在“行政执行法”中，其实都没有类似的相关规定。这也一定程度体现台湾律师在执行业务的时候，一般不会把代理案件的范围包括到执行阶段，基本上就是到一审、二审，台湾还有三审，三审终结之后就没了，不会包含到执行阶段。为什么呢？你的当事人拿到“执行名义”的时候，包括像确定判决、本票裁定、和解调解书，或者是假扣押、假执行、假处分、假裁定，“假”就是“暂时”的意思，是一个日本用语。

那当拿到这些执行名义后，当事人就可以直接拿这个执行名义去跟法院做一个申请的动作，包括跟税务机关，就可以查到所有债务人的财产信息；而像监理机关，就是大陆这边的车管所，就可以查到所有的车籍资料；像法院就可以调到他的劳保资料，就是说他到底有没有工作，也可以查到他的邮局账户，他有没有户口、有没有存款，法院那边也会提供集保中心那边有没有一个证券的账户，他有没有股票、有没有一些有价证券，那当事人就可以拿这些东西直接向法院的民事执行处去声请，声请执行就可以了。

因为相对的容易，律师只有在比较少数的案件当中才会另外接受客户的委托去处理后面的强制执行的部分，基本上也只是简单的写一个声请状，替当事人向法院声请执行，而不是、也没有必要去参与执行程序。

就我的理解，大陆地区无论是在处理诉讼案件前面财产保全阶段，或者是后面的执行阶段，例如说我们在承做继承案件的时候，我们当事人或者律师要怎么去查找这些财产线索？一般都是要自行去查找的。直接点说就是我们必须要一个一个去向单位，或者是向各个机关、银行去索要一些财产线索，才能列出详细的财产线索供法院去查找，那单一的行政机关或者是法院，它不会、也没有权利，更明白的说应该也没有精力去帮你去调查这些东西。

就大陆当前的现状跟法院人手短缺的状况，由法院赋予律师拥有一定的调查权，其实是可以适当的舒缓法院的工作量，也是一个相对有效查找债务人财产的制度，说好听一点，其实是由司法赋予了律师一些业务，甚至是就是国家给你一些律师较多的业务，有饭吃也有钱赚，其实我觉得挺好的！

就我查找了大陆地区相关的一些法规，现行的法律法规中对此似乎并没有明确的规定，只有散现在部分地区的法院有出台相关司法解释。导致在没有这些规定、没有这些司法解释的地区，律师就没有权去调查。

而如果是有调查令制度的地区，比如说上海，我问过上海的律师，他们说他们曾经拿着调令去跟银行调资料，银行不理他，跟他说你这个法律层级效力太低、只是一个司法解释而已，银行不配合，可见相关部门的配合程度不高，所以无法充分的发挥律师调查令的实际效益。

我看了这次草案在52条就明确规定了这个制度，并且在75条也规定了组织或者是个人不履行协助义务时候的处罚措施，明确的把律师调查令制度提升到“法律”的层级，相信对于律师协助客户去查找被执行人财产的时候，应该会有很大的助益。

我个人觉得为何造成大陆跟台湾地区操作上很大差异的主要原因？还是主要在于台湾地区小，且台湾的户政、税务及财政系统相对完善，各个机关的资料库其实也都是有互相连线的，它的协作能力其实是比较高的。所以当事人或者是我们律师，只要拿着上述我刚刚说的一些执行名义去查，就可以很完整地查到，不需要再给什么律师调查令这些东西。但主要还是因为台湾地区小、大陆太大了，大陆各个地方没有办法协助也是在所难免，但我相信技术上应该是有的，只是可能各个地方、各个机关之间有其他的考量，没有去做这个动作。

我再举个例子，我在台湾服兵役的时候呢，是在台湾地区的法务部行政执行署，简单说就是替政府去行使公权力、强制执行的一个机关。它的权力还有查找能力，其实比一般民众可以查的东西更强。举例来说，我只要把欠税或者是待执行人的身份证字号丢到那个系统一查，就可以列出他所有的财产，他有几笔土地、有几个房子、他的车子以及股票财产状况等这些资讯，非常的高效！

我接下来第二个主题是想要讨论草案的第193条、第194条、第195条关于“执行探视权”的这个规定。虽然说探视权的执行在草案中并不是什么非常重要或是什么新亮点，但其实他对于人民老百姓生活上，还有律师以及家事庭的法官，在实务运作上其实是一个非常重要的环节。

我个人在台湾地区职业的时候，其实是比较偏向刑事领域比较多，但也处理不少家事、民商事的案件。那我第一个探视权的案件，为什么会找到我？其实是因为它变成刑事案件了，所以他才找到我。怎么说呢？我的客户是一个单亲爸爸，他离婚之后，他小孩的监护权是归属给妈妈这边的，双方在离婚协议书里面约定了爸爸只有在周末才有探视权，那这个妈妈就不想放小孩回去跟爸爸团圆，这时发生了争执，爸爸就闯到他们女方家里面去把小孩带走，妈妈也报警了，触犯了台湾刑法第306条的“侵入住居罪”、第241条的“略诱罪”，这边“略”就是拐小孩，略诱罪简单来说就是略幼未成年脱离家庭，或者是脱离有监护之人，要处一年以上、七年以下有期徒刑，其实蛮重的罪名，所以变成刑事案件找到我，那我就一边帮他处理刑事案件、一边帮他打监护权的强制执行探视。

再者，年初闹得沸沸扬扬的王力宏与李靓蕾事件，他们当时虽说还没离婚，风波报道正盛的时候，他们其实还没有离婚，是没有探视权的问题。但后来女方打算委请律师，向法院申请一个“定暂时状态的假处分”。所谓的“定暂时状态的假处分”就是说，双方当他们准备离婚或者是正在打监护小孩监护权诉讼的时候，向由法院去暂时定一个小孩的监护权，那也定双方要怎么去探视的规定，牵扯到最后面也是会碰到执行的问题。之前新闻上也有看到说，王力宏带着人、带着他的朋友要去女方家想要看小孩，但女方不给他看，这个如果延伸到最后面也会有该如何执行探视权的问题。后来其实我又陆续处理过几个类似的案件，显现这个问题在社会上其实是个非常常见的问题。

而探视权，其实它在台湾的法治语境底下，是称“会面交往”，有一方如果有妨碍时，台湾其实还有一个缓和的机制，就是依据台湾家事事件法第188条，可以请法院先用法院的名义去劝告对方，你要不要来履行？叫做“履行劝告”。其实这个好处就是避免贸然的一下子就去用强制执行手段，会引发当事人双方之间本来关系就不好了，你又请法院来强制执行，造成更加对立，所以就有一个中间的缓和措施，叫做“履行劝告”。简单来说，就是你去提交声请状给法院，法院把双方叫来，先互相了解一下，问你为什么不给他看呢？那你要不要给他看？或是本来从一个礼拜看一次，要不要改成两个礼拜看一次，就是做一个缓和。那如果不行的话，在台湾的强制执行第128条、第129条，再由法院去强制执行，如果不履行的话，属于“怠金”。怠慢履行，所以处以一个罚金，叫做怠金。如果一直都不履行，就是会一直罚这样子。而且罚还蛮高的，台币3万到30万，大概是6万、7万块人民币，其实这个也是会有效果的。

会面交往，其实是基于亲子关系所衍生出来的权利，它不仅是父母的权利，其实我觉得它也是一个未成年自愿的权利。那台湾地区的家事事件法第194条，其实明确规定了必须要尊重未成年子女的意愿。第159条也规定了法院可以申请警察机关、社工、医疗、或者是学校的老师、外交单位可以给予协助。

而大陆地区这次的草案里头我看了下，刚好很凑巧的，跟台湾家事事件法一样是规定在194条、195条，规定满八岁的子女明确表示反对的，法院就不得领交；195条里面说，如果被探视权人拒绝探望的，小孩子如果拒绝探望的话，法院可以通知有关组织进行一个心理上的疏导，一样是体现了尊重未成年子女的意愿。

但我比较好奇一个问题，这个小孩子“明确表示反对”的定义该如何去界定？是你法院的人员当场去询问他，或者是说私底下社工去私底下的一个探寻，其实我觉得这个会有一个截然不同的答案。

举个例子，就以刚刚的我客户的那例子来说好了，当你在妈妈的面前问小孩子说你要不要跟爸爸走？小孩子都会说不要、我不想跟爸爸回去。但是其实他在他爸爸那里的时候，他说爸爸我好想你哦、我好喜欢在你这边玩玩具、在生活什么的。为什么？因为小孩怕有监护权的一方，就是说妈妈的那一方！小孩一个礼拜只有一天的时间跟爸爸，甚至两个礼拜时间只有一天跟爸爸，但是你剩下六天还要不要生活？还要不要看妈妈的脸色？特别是父母两方关系不好的时候、紧张的时候，那你要怎么去判断法条“未明确表示反对”这个意见，该怎么去考量？因为我在法条上好像看不出有其他的配套措施去考量，这个是个值得讨论的地方。

而从法条的反面解释，只要满八岁的子女没有明确反对的话，那法院是不是就可以强制去履行了？这个我觉得也是比较有问题的、值得讨论的一个空间。

草案中其实就直接进入了强制执行阶段，没有如同台湾地区还有一个事前缓和，叫履行劝告的这个阶段，那是不是过于直接或者是过于强硬呢？这个我觉得都还是有一个很大的讨论空间。那以上是我对草案的粗浅粗浅了解。

对于律师调查令还有探视权这两个议题，一个初学者的角度，向各位前辈还有老师学习请教。

最后，关于律师调查令，我还有三个小问题想跟老师讨论一下调查的范围，我看法条是限于“财产信息“，这个是不是会过于狭隘？因为我在台湾曾经处理过一个案件，他没有钱，法院想要管收，账上其实真的看出来他就是没有财产，因为都脱产了，但是他天天出国玩，那我们要怎么去证明他出国玩呢？那你从财产资料上他确实找不到，他真的没有财产，那我们就想就，既然知道他常常出国，向台湾的移民署调他的进出境记录，至少能证明他真的天天出去玩，这个并不算是财产上的线索，这个算不算是在律师调查令可以调查的范围之内呢？当然可能！还有其他很多的例子，这个只是其中一个。

第二个问题，赋予律师调查令的“时间范围”该如何界定？因为我看法条中并没有明文，我个人理解，在案件终结本次执行后，也就是说在终本后，其实我觉得更需要也有调查令的这个东西，那是否也可以准许呢？在法条文意上，我好像没有得到这个答案，可能也请谭老师之后再做一个补充。

最后一个问题，草案将是否出具调查令的决定权交于法院，而且申请执行的人，其实没有救济的途径，那如果当法院不准许的时候，发生争议该如何去救济？这个好像在法条上也还没有明文。

以上是我简短的分享讨论，谢谢。

肖敬仁

周泰律师事务所合伙人

吴芃霆研究员的分享特别有趣，我想大家也都可以感受到，吴芃霆研究员持有台湾律师执照。在分享的刚开始，吴芃霆研究员提到了两个点，第一个是科技拍卖；第二个是执行和解。他评论说，这些都是咱们大陆特别有特色的制度。我想说的是，吴芃霆研究员分享内容也别具特色。他主要聚焦草案中两个部分，第一个是律师调查令；第二个，探视权的执行，在两个主题里对比了台湾还有大陆两边的一个制度差别。谢谢吴芃霆律师的分享。

下面请谭老师对咱们嘉宾与谈内容做一下点评。

谭秋桂

中国政法大学诉讼法学院教授

听了三位律师的与谈，我有一个总体的感受，咱们的律师对于强制执行法的制定特别的关注，而且关注的特别深。对草案的内容都了解的很全面、很到位，我一看我们的律师确实就是我讲的，有情怀的律师。对我们立法有很深的参与感，而且参与的非常好，这也是让我非常感动的地方。

我是完全同意几位律师与谈的观点，我从反的顺序，先对吴律师的与谈作些回应。吴律师刚刚讲到的大陆地区和台湾地区的强制执行制度一些对比来看，确实认识很深刻、也很全面，我也非常同意您的观点。目前来看，大陆也确实在强调我们的立法怎么体现我们的时代特征，怎么样解决我们实践中的问题，但是在立法技术上面，也许是研究不够，也许是还没有重视到一些该应当重视的问题。比如您刚才讲到的，关于探视权的执行的问题，我们尽管有规定，但实际上这个规定就是你讲的它就两个条文，显然是不能满足实践的需要。

我也觉得对这个家事案件的执行，它应该要制定一个跟财产执行、一般的行为执行不同的一个制度。因为它确实很特殊，包括探视权、交付子女的执行。我们的建议稿，是把涉家事案件的执行专门设了一编，这个独立的规范。第一个是把条文增多，第二个体现它制度的一个特殊性。就您刚才讲到的，比如说要不要有事先的劝谕，这个制度是非常有必要的。它实际上还包括家事里面的遗产继承，遗产分割，我觉得首先我们还是要尽量去用一种比较柔和的方式来维护我们中华民族对于家的这种认识或者这种态度。我一直不同意或者说我不认为婚姻家庭关系，完全像西方式的是一种合同关系，我觉得更重要的是一种情感的联络，更愿意让他们怎么样能够真正的全身心地投入到家庭中间来，建立一种有特色的中国的家庭关系。如果出现了问题，比如说婚姻不能维持下去了，有失败的，我们也要尽量用比较柔和的方式去解决。所以我觉得您刚才介绍的台湾这些这些经验完全值得我们大陆立法的时候去重视，去学习，甚至可以直接拿过来作为法律规范，这是第一个。

第二个，您也讲到这个关于律师调查令。这个律师调查令的问题，刚才我在前面总结各种争论的时候也稍微提到一下，实际上这个执行，它不是说我们有了法院、有了完全的强制力后就能够全部解决，它是一个社会综合治理的一个问题，或者说我刚才在讲执行立法要符合原理的时候没有讲的第三点，从原理上看，应该是把执行问题纳入到国家治理体系和治理能力现代化的这个体系中间去，与信用体系的完善等结合起来。相对而言，域外包括我国台湾地区，它的社会信用体系更完善一些，它可能不需要或者没有出现我们所特有的这些隐匿财产的一些现象。

在目前的情况下面，我们要不要根据我们的实际情况构建一个律师调查令？我个人觉得还要花更多的精力去建立一个公共的执行体系，而不是把这个希望寄托在当事人的身上。如果说要构建这个律师调查令的制度，刚才吴律师讲的这个三个方面确实都要包含，包括要不要把这个调查范围更扩大一些，不只是财产线索，还有其他的这个东西都要可以调查，尤其是它有没有妨害执行、有没有这个恶意去处分这些财产，这些行为有没有妨害执行的行为？我觉得这个一定都可以做一些规范。

第三，关于律师调查令的时间范围。刚才吴律师讲得很准确、很精到。终本以后，还要不要律师调查令？那个时候可能更需要，因为就我们了解的实际情况来看，终本以后可能法官没有那么紧迫的这种结案压力，而且加上案子又特别多，他不一定能够照顾得过来，终本案件可能会集中管理，每个执行法官名下可能都是几千、几万甚至几十万件案子，根本没有精力。这样的话，如果赋予律师调查令，可能会解决这些问题，去减轻当事人的焦虑。

我总觉得我们立法的时候也要站在当事人的角度看问题。因为对于法官来说，一件案子是他办的几十件、几百件、几千件案子之一，那么对于当事人却是百分之百。所以我们要体谅他的这种心情，至少要让他在心理上感觉到受到重视了，尽管案件可能不一定完全能够执行，他也可能知道确实是因为债务人履行不了了，客观执行不能的这种情况，但是心理上让他觉得得到满足了，他的诉求有人在解决、在处理。所以您说如果确立律师调查令制度，应当扩大时间范围，我是非常赞同的。

还有就是关于这个救济。确实是的，草案规定了律师调查令，申请以后是否同意由法院决定，法院不同意，当事人可不可以提出异议？可不可以申请复议？草案并没有作出规定。由此可见，我们现在这个草案它确实还有很大的完善的空间，需要听取各方面的意见。草案可能已经重视了法院的经验，那有没有重视其他的主体的经验，尤其是律师的经验，就像我们今天在座的这四位大律师，你们的实践经验，怎么样能够包含进去，体现在立法中，在立法过程中，还有很多工作可以做的，我们现在强调要科学立法、民主立法，我觉得这是它应有之义。

关于王律师的分享，我也是完全同意您的分享意见。实际上在您的分享之中，也提出了很多问题，比如说您分享到这个执行依据不明的处理，现在草案总的来讲，它是要体现一个审执分离。如果执行依据不明确，它原则上是要作出执行依据的机构自己去解决，但是他为了便利当事人，又采取了一些相对比较灵活的方式，执行法官可以去询问，可以补充判决，或者说补正的裁定等等这一些方式。如果实在不行了，最后就通过诉讼、通过仲裁去解决。当然了，总的来看这个审执分离的要求，也面临着很多问题，比如说另案诉讼，它会不会有既判力的障碍？会不会遇到“一事不再理”的问题，这是一个很难的问题。当然有人会说，如果说有新事实，另案诉讼没有问题，那肯定不受既判力的羁束，但是如果只是原来的事实，尤其是如果我们用旧诉讼标的理论来判断这个诉讼标的的话，那就是同一个法律关系，这个法律关系肯定没变，肯定是原来的法律关系，那这个要另案起诉就可能难度很大。如果这么一个规定没有相应的、完善的、配合的更细致的规定，当事人自己另案诉讼，把这个执行案子一结，或者一裁定不予执行、终结执行，或者驳回申请，那么这当事人就吊在那里就没有办法了，这是一个大的问题，怎么样把它完善起来？

我在这里还想到，实际上他可能不只是另案诉讼，我觉得立法有时候有一个反推的作用，什么意思呢？比如说我们现在规定了，如果说像现在这个民诉法解释第461条规定的，当事人申请执行的法律文书，原则上应当怎么怎么样，如果不符合条件没规定具体的处理办法，如不予执行或者驳回申请。如果将来作出一个驳回申请、不予执行的规定，就会形成一个倒逼机制，那这时候就把责任加到当事人身上。加到当事人身上，从某种意义上看就会加到我们律师身上。

刚才我们王律师讲到的，这个情况要尽量去少采用。那怎么样去少采用？可能要各方都要去努力避免出现这个情况。王律师讲到的关于对行为执行，我的理解关于连续拘留，可以多次拘留只适用于对行为执行，而且它是总额不超过六个月，对于财产执行好像还不太适用，这个可能也是比较难得平衡的一个问题。还有关于重复查封的问题，为什么草案明确把原来不得重复查封改为可以重复查封，这是因为在实践中，我们现在尽管为了解决不得查封，我们有一个叫轮候查封的制度。轮候查封制度在理论上遇到了一个很大的争议，就是轮候查封到底产不产生查封的效力，在什么时间产生查封的效力？有人认为轮候查封只有在在先的查封失效的时候，轮候查封才生效，这才叫轮候查封，这才符合我们不得重复查封这个地方的原意或者是语意。

另外一种观点认为，法院已经做出查封裁定，尽管是轮候查封，但是查封的效力已经产生了，只是说轮候解决的是分配顺序问题，这个就差异很大。草案规定改了，可以重复查封，重复查封以后，处置权还是像现在这个规定，在首封法院，只是说如果首封法院三个月内没有启动这个变价程序，在后查封的法院就可以商请处置权，这也是对于在先查封法院的制约。三个月没有启动变价程序，那就由后续查封的法院变价，这样看起来可以解决这些问题，但是它还是面临着其他的问题。在先查封和在后查封影响执行财产的分配顺序，如果严格按照采取查封措施的先后顺序，可能就会形成到底谁先查封、谁后查封，以及协助执行的通知等等一系列的问题。目前来看，草案还没有规定的特别清晰、特别可操作。

您刚才提到的这个关于个人破产制度和强制执行制度的平衡的问题，我也是觉得，刚才我在前面分享的时候也讲到，现在大家对于个人破产制度给它给予了很高的期望，总是觉得有了个人破产制度以后，执行中就可以按照采取执行措施的先后顺序来分配了。我担心的是，按照采取执行措施的先后顺序来分配财产，本身的合理性有没有？因为刚才讲的，大家因为这个优先主义和平等主义，本来对于公平的理解是不一样的。优先主义认为是个机会平等，而这个平等主义认为是实质的平等，两个的平等观不一样。即使优先主义说谁先去查封财产、发现财产，它应该先得到清偿，平等主义就会说，按照优先主义的做法就会把债务人很快搞死，为什么？债权人都抢着去查封，债务人不就死得越快吗？如果是这样的话，那我们的执行制度实际上就变成了加速债务人死亡的制度。破产制度能不能够完全承接下来这么多案件，也是个问题。

优先主义也认为，即使采取平等原则，也会造成加速债务人死亡。如果平等主义的话，首先债务人会造一些假债权，反正基数大了就分得多，那这方面不也是造成了债务人加速死亡吗？平等主义和优先主义，我个人说它跟破产制度应当是没有太大的关系。并不是说我们实行一般破产主义以后，我们的执行中的这个平等原则就不需要了，我觉得这是两个制度有自己独特的价值取向，尤其是我不太赞成说债务人没有清偿能力就一定要破产。尤其我们现在疫情这个时期，大家感觉到会更加真切。疫情期间各个方面可能都经营不太好，清偿能力各方面都会有问题，如果因为疫情暂时的原因，一下子都把这个执行不能的债务人都破产了，到疫情结束的时候，要恢复经济，却发现没有生产力了，怎么办？所以立法的时候，不只是说便利法院去一个执行一个案件，也不只是说要便利债权人去实现债权，可能还要综合的考量，怎样去实现我们国家治理体系、治理能力现代化，怎么去保护和促进经济发展，需要全方位地考虑。

刚才古律师讲到，说我们这个执行确实是涉及到多种主体，它应该是多种这个利益的平衡，我完全同意您的观点，因为总的来看， 民事执行的基本的价值取向和诉讼的基本价值权益还是有点区别，我赞成这个效率优先或者效益优先这么一个价值取向。我们在很多制度方面，她会考虑到怎么去实现、尽快地去实现权利，恢复正常的民事权利义务关系，把这个民事法律关系从一个不正常的状态恢复到一个稳定的、正常的状态。它的价值取向确实有这个，包括它的制度，比如说您刚刚讲到的这个拍卖，现在草案的规定是不动产原则上是两次拍卖，两次拍卖不成的，后面怎么处理就没有规定了。按我的理解，法律规定是两次拍卖，两次还不成，那就依然要解封退还给债务人，这才对。但是草案规定，如果两次拍卖以后，申请执行人以市场变化为由，要求对这个标的进行再次评估，而再次拍卖的，法院认为确有必要的，可以同意。实际上这个就是在效率价值之外，为了公正又开了一个小口子，为进行第三次拍卖，甚至第四次拍卖留下一个口子。

民法上面叫情势变更，现在我们诉讼法当中不讲这个原则。实际上也就是实事求是吧。像您刚刚举的这个例子，如果说这个标的200万都没有人接盘，但是它那个财产价值在那里，就不执行了，好像确实也不太好。尤其是各方如果都同意，申请执行人认为市场的原因导致了财产贬值了，现在要重新评估，确定一个合理的参考价，进行再次拍卖。我个人觉得它就是在这方面开一个口子，主要是为了体现公正、效率的一个平衡，这也是体现对各种主体的利益平衡，执行法也面临这样一个很重要的任务就是要平衡各种主体的利益。

刚才主持人讲到的，民事执行是实现权利的“最后一公里”，这是一公里中最关键、最核心，债权人的权利能不能够变现，如果这个时候这个制度不平衡，不能平衡各种利益，那就会造成最终的不平衡，可能会引起其他的一些问题，很难实现法律效果、社会效果的统一。尽管不必强调一定要实现社会效果和法律效果的完全统一，可能更多在强调法律效果，但是实际上从客观来讲，社会效果还是不得不要考虑的。

我们作为律师，我们是维护我们委托人的利益最大化，这没错，从综合的考量，有时候您认为实现了利益最大化，并不一定当事人的权益或者利益已经最大化，在这个执行案件当中利益最大化了，并不意味着它整个利益都会最大化，可能会引起其他一些矛盾、纠纷。这是我对于您刚刚提的问题一个看法，为什么、怎么理解这一条规定的问题。那就是为第三次拍卖、第四次拍卖留下一个口子，来体现程序和实体、公正和效率的统一。

您刚刚讲到强制管理制度。强制管理是从域外引进的一项新的执行措施，这个执行措施我们实践中现在已经有一些实践。总的来看效果还是非常好，这里它规定了由法院的指定管理人，为什么是指定管理人而不是由债权人自己去管理？因为债权人他往往没有这种专业的管理能力，我们一般强制管理都是大型的不动产，比如说宾馆、商场，如果要债权人自己去管理，他没有这个经验，他管理不了，通过指定专业的管理人员，比如说这里是一个酒店，就指定一个酒店管理公司，他们的专业人员来管理，这样才能够保证利益最大化，这样既有利于他申请执行人，也有利于申请被执行人，也是体现了一种利益的平衡。

法律、立法它是一个利益平衡，我们的执行立法也不例外，这是我对各位精到的与谈，对于草案理解的一点回应，不一定正确，请各位批评指正，谢谢。

肖敬仁

周泰律师事务所合伙人

刚才谭教授对咱们三位与谈嘉宾的分享内容做了详尽的点评，非常感谢谭教授。咱们今天内容非常充实，也非常丰富，时间所限，现在需要结束掉我们这么热烈的一个讨论。

回顾咱们今天整场的一个分享讨论，谭教授主要是从民事强制执行法草案的起源和历史发展、主要内容、主要争议三个方面给我们做了一个非常全面精彩的讲解，我们三位与谈嘉宾也结合自己的一个职业背景，丰富的从业经验做了分享。感谢谭秋桂教授非常精彩的讲解，还有三位与谈嘉宾的精彩分享。

咱们首期周泰·民商法论坛到这里就非常成功的举办结束了。最后要特别感谢一下在线上持续关注我们活动，包括周泰·民商法论坛、周泰·焦点、周泰·书声在内的各个系列活动的热心观众。谢谢大家！

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