孙国祥：从三方面解读四个涉及金融领域的职务犯罪案例——“周泰·焦点”第十六期
日前，“周泰·焦点”第十六期——聚焦“金融领域新型职务犯罪指导性案例”在线上播出。邀请到南京大学经济刑法研究所所长孙国祥教授对本批指导性案例的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫、北京周泰律师事务所合伙人薛永奎、北京周泰律师事务所合伙人何宝明、北京周泰律师事务所律师秦圣卓。
本文为主讲人南京大学经济刑法研究所所长孙国祥教授的发言实录，整理刊发以飨读者。
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全文共： 17091字 预计阅读时间： 35分钟
孙国祥
华南京大学经济刑法研究所所长、教授
孙国祥：谢谢江溯教授，也谢谢4位点评嘉宾。上个月江溯教授和我联系，让我谈一下学习最高检第47批指导性案例的体会，这4个案例涉及到金融领域的职务犯罪，江老师和我联系之前，我对这4个案例没有太多关注，接受此任务以后，我进行了认真学习，发现4个案例有不少突破，值得我们好好领会、把握，今天把自己初步的学习体会和大家做个交流。
主要围绕三个问题进行展开：
一、简单讲一下4个案例的背景；
二、主要内容；
三、对4个案例的总体评价。
案例背景
背景刚才江溯教授开场已经提到，我的理解相同。4个案例的公布确实有一定背景，随着反腐败力度的加强，腐败犯罪分子也在不断变化新花样，所谓的“穿上隐身衣，躲进青纱帐”，出现了不少传统腐败的亚种，我们叫做新型腐败、隐性腐败。这些非典型性的新型腐败、隐性腐败，与传统的腐败手段有所不同。这些非典型性的新型腐败、隐性腐败，往往采取迂回策略，所谓的提前谋划，层层设防，具有间接性、市场性、迷惑性的特点。
党的二十大报告强调要惩治新型腐败、隐性腐败；二十届中纪委二次全会也提出，要坚决的查处新型腐败和隐性腐败。如果说金融领域的腐败最严重，可能过于绝对。但是，金融领域肯定是新型腐败、隐性腐败的重灾区。这是由现代金融活动的特点所决定的。现代金融活动，交易对象的广泛性，货币、资金、信用、期待利益都可以成为交易的对象，名目繁多、鱼龙混杂的金融创新，同一种商品在不同的时段、不同的阶段、不同的场域有不同的价格，这可能给腐败留下了不少可利用的空间，滋生了不少新型金融腐败问题。
今年5月份，北京市西城区人民检察院金融检察十年白皮书，归纳了金融犯罪的四大趋势特点，其中之一就是金融领域职务犯罪屡禁不止、危害严重，贷款审批、基金代销成为职务犯罪的高风险地带。犯罪手段由传统的伪造书面材料向篡改业务信息系统转变，行为人违背忠实、勤勉的义务，违规挪用资金的现象十分突出，不容忽视。犯罪分子利用职务之便，与实际控制的公司开展关联交易，变相侵占金融机构的利润，或者擅自安排公司与自己投资的理财产品进行关联交易，最终由公司承担损失。这4个案例里边就涉及到这样的问题。
金融领域权力集中、资金密集，金融领域的职务犯罪往往不但涉案数额特别巨大，超过普通公民的想象。原来中国华融资产管理股份有限公司董事长赖小民，利用职务上的便利为他人谋取利益，通过自己的职务之便，或者通过其他国家公务人员职务上的行为，收受索取他人财物，共计折合人民币17个多亿。同时他还有贪污两千多万元，数额特别巨大，当然他还有重婚罪。我记得赖小民在这个案子中有重大立功表现，但是法院裁判认为，赖小民虽然有重大立功表现，综合其受贿罪的事实、性质、情节，对社会的危害程度，不足以对其从宽处罚，被判处死刑，立即执行。这就是一个从严典型。
金融领域的职务犯罪常常危及到金融安全，可以说金融腐败和金融风险相互交织、相伴而生、互为因果，诱发、加剧系统性的金融风险。金融领域中的职务犯罪刚才江溯教授也提到，有着特殊的社会危害。今年9月份，中央政治局明确提出要加大金融领域的反腐败力度，这就传递出一个明确的信号，金融领域的反腐败将成为今后一段时期反腐败的重要阵地。
由于金融领域职务犯罪常常具有非典型性，传统职务犯罪认定的思路，既有的解释方案，进入到金融领域，它的适用常常存在疑问，因为金融领域的腐败分子很多都精通监管的规则，熟悉市场操作，犯罪手段也从过去的直接以权谋私，转化为利用专业知识，通过金融业务的程序来进行作案，造成这类案件具有专业性强、手段隐蔽的特点，罪与非罪之间的区分怎么去把握？构成要件怎么去理解？包括公职人员的身份怎么去认定，事实证据审查这方面都会存在着认识上的分歧，亟需加强我们的理论的研究，实践的指导。
从这个意义上来讲，最高检发布的第四十七批4个指导性案例，聚焦了金融领域的新型职务犯罪，为司法实践提供指导性的认定标准。
4个案例涉及的罪名和问题不少，有的不完全是职务犯罪的罪名，今天集中讲里面的职务犯罪问题，这是背景方面。
4个案例所涉及到职务犯罪认定的焦点问题
▶ （一）沈某某、郑某某贪污案检例第187号
这个案例涉及到关于增设交易环节的贪污行为认定问题，基本的案情并不复杂。陈某某担任甲国有公司期货部的操盘手，期货部的临时负责人、副主任及主任职务，负责期货部日常经营管理工作，参与制定甲国有公司期货交易的策略，依照市场行情来确定具体的操盘价格，下达期货交易指令并且实际操盘。郑某某，他先后担任甲国有公司期货部交易经理、高级经理、副总监，也参与制定甲国有公司期货交易策略，根据决策指令对相关期货账户进行实际操盘。这两个人相互勾结，合谋向他人借用了多个期货账户，利用他们的职务之便，在事先获知公司期货交易策略以后，借用个人账户提前在有利价位买入或者卖出甲国有公司策略相同的期货产品进行埋单，采取与公司报单价格相同或者接近，报单时间衔接紧凑，以及公司大单覆盖等形式，以公司的期货价账户进行低买高卖，或者是高卖低买的相互交易。两人实际控制的账户，案发以后侦查获利共计人民币3000余万元，赃款由两人平分，占为己有。除此之外，沈某某还在郑某某不知情的情况下，以这种方式单独操作，个人获利1000余万元。
这个案子监委调查终结后，移送起诉，上海市检二分院以被告人沈某某、郑某某犯贪污罪依法提起公诉。市二中院作出一审判决，以贪污罪判处了沈某某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币四百万元。郑某某因为具有自首立功情节，自愿认罪认罚，贪污罪判处了有期徒刑五年，罚金一百万元。一审宣判以后，沈某某提出了上诉，上海市高院二审裁定驳回了上诉。
最高检对这个指导性案例归纳的要旨，也就是具有指导意义的核心观点认为，对国家工作人员利用职务之便，在期货交易中通过增设交易环节侵吞公款的行为，可以依法认定为贪污罪。审查时重点围绕交易行为的异常性、行为人获利与职务便利之间的关联性进行分析论证。对于贪污数额，可以结合案件的具体情况，根据行为人实际获利予以认定。
这个案件涉及到增设交易环节牟利的刑法性质认定的问题。行为人利用职务上的便利，一手托两家，既代表交易的一方，也就是本人任职的单位，又是交易另一方的实际控制人，同时代表双方，让单位以明显高于市场价格向本人购买商品或者让单位以明显低于市场的价格向行为人或者与行为人有直接关系的人出售商品，使本单位的财产遭受损失，应该构成贪污罪。
需要注意的是，期货交易可能有一定的特殊性，期货交易的买入当天就可以卖，日内交易，同一交易日可以买入或者卖出，买入当天就可以进行卖出操作。这种交易方式通常是短期投资者使用的策略，目的就是快速买卖来获取利润。期货的预埋单又可以被称之为预备单，有两种情况的单子都可以被称之为预埋单，低于市价的买入挂单可以被称之为预埋单；高于市价的卖出挂单也可以称之为预埋单。比如公司购进4万吨的螺纹钢，按照正常交易，如果每吨是4000元，应该是4000万成本。因为被告人利用自己的账户，低卖高卖，操纵公司账户高买低卖，公司成本为4500万元，5000万元实际上是公司的损失，同时也是被告人的获利。
这种情况不仅仅在期货交易中存在，在线下日常交易过程中同样存在这种情况。在传统贪污罪的认定过程中，增设交易环节，侵吞公司、企业、单位财产这种行为，传统上就是贪污罪的一种手段。
但这里面有两个界限要注意：
第一，虽然行为人增设交易环节，获取差价，如果这个差价不是个人占有，仍然是为单位所用，不构成贪污。
《刑事审判参考》中有个陈某等贪污受贿案，陈某是国有公司单位的负责人，生产假肢，医疗产品。因为医疗产品在推销的过程中，按惯例涉及到业务上回扣的问题，但因为是国有单位，支出这样款项不容易，账面上非常难以支出，他们商定在外面搞了私人性质的公司，国有单位的供货或者说销售，先通过此私人公司进行加价，把一部分加价形成的利润留在私人公司，再用这个钱去支付相关推销费用。后来围绕这个案件能不能构成贪污，存在争议？现在司法解释明确，贪污受贿的款项为公而用，不影响到贪污受贿的定性。但这也是有前提的，是为了个人非法占有，为了个人受贿，具有贪污受贿故意的情况下，先贪污了钱，或者受贿了钱，再用于公用，不影响到量刑，但是这个案件他们这种行为一开始没有贪污受贿的故意，所以不能认定行为人具有非法占有目的。后来法院否定了这部分款项的贪污性质。
湖南省高院2020年印发的《关于贪污贿赂案件审判适用法律有关问题的解答》里面也提到，国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣非常的部分，国家工作人员成立第三方公司套取单位的公款，部分钱款用于原单位的业务支出、公务支出，主观上因为没有非法占有这些费用的故意，可以不作为犯罪进行处理。
第二，这个指导性案例行为类似于股票市场上的老鼠仓，庄家在用管理的公有资金拉升股价之前，先用自己个人或者是自己的亲属，或者关系户，或者是自己用别人的名义掌握的账户，个人的资金在低位建仓，再用公有资金拉升到高位以后，个人仓位率先卖出获利，这是典型的老鼠仓。比如基金经理看上股票A，这时候股票A的价格可能是10元一股，甲可能在10元一股低价的时候买了1万股，之后募集到广大基民的资金以后，把资金大幅度的用于买进股票A，把股票A的价位提高，抬高到50元一股，这时候基金经理反手抛售了自己先进购进的A股票，可能获得40万元的利润。在这之后没有其他人跟进，没有人再来买股票A，所以股票A的价格会出现大幅度回落，回落到不足10元一股，最后基金经理自己赚的盆满钵满，基民当做韭菜被收割，损害基民的利益。这种情况应该认定为，刑法第180条固定的，利用未公开信息交易罪。刑法第180条第四款规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员，以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用职务之便获取内部信息以外的其它未公开信息，违反规定，从事于该信息与相关的证券期货交易活动，可以构成利用未公开信息交易罪。本案的行为人也是符合这个罪的构成。但是这个指导性案例同时具有的特殊性在于，他造成的并不是基民的损失，而是本单位的损失，如果老鼠仓的行为人利用的未公开信息，不是受托财产的投资信息，而是金融机构的自营信息，老鼠仓行为人并没有侵占基金的财产，而是侵占金融机构的本身的财产，应该根据他的行为认定为或者是贪污罪，或者是职务侵占罪。
当然，这里面更深层次的问题，基民的资金在证券公司或者期货经纪公司，到底算不算是受委托管理经营的财产，这值得进一步讨论，这是第1个案子。
▶ （二）桑某受贿国家工作人员，滥用职权，利用未公开信息交易案，检例第188号
这个案子主要是从职务犯罪的角度，理清权股交易刑法的性质。基本的案情，2009-2017年，被告人桑某利用担任甲公司投资投行部总经理，乙公司总经理、董事长等职务之便，为相关个人、公司在企业融资事项上提供帮助，收受公司、个人给予的股权、钱款共计折合人民币1.05亿元。其中有一笔比较有争议的，2015-2017年，桑某利用职务之便，为郭某实际控制的泉州某公司借壳黑龙江某公司上市，获得以公司融资支持等事项提供帮助。借壳上市成功以后，黑龙江某公司股票更名为泉州某公司股票。2016年9月，桑某安排朋友蒋某与郭某签订股权收益权代持协议，约定郭某低价将泉州某公司股票500万股，股份的收益权以上市前的股价，也就是每股7.26元，转让给蒋某，协议有效期至少为1年。按照退出前20个交易日均价的九折计算回购股份金额，蒋某向郭某支付3630万元。
2017年3月份，协议有效期还没有到期，蒋某见市场行情较好，遂与郭某签订协议，约定与郭某提前回购股权收益权，回购总价是6200万元。同年4-7月，郭某分两次把6200万元转账给蒋某，蒋某实际获利2570万元，这个钱与桑某约定进行评分。
此案件，检察机关指导性案例提炼的要旨是，检察机关在办理投融资领域受贿案件时，要准确认定利益输送行为的性质，着重审查投融资的背景、投融资方式、融资需求的真实性、行为人是否需要承担风险、风险与所获收益是否相符等证据。
这里面涉及到什么问题？权股交易，也是我们新型腐败里边的一种重要腐败形式。权股交易在刑法性质的认定有沿革过程，传统上我们知道受贿罪的对象是财物。刑法对此也有明确的规定，但在实践中受贿的对象、财物的表现形式已经发生变化。
从我们国家贿赂犯罪的形态变迁来看，基本上经历三个阶段。一是收购货币、贵金属、房产、艺术品这些实物，这是改革开放之初。二是收受以“去物化”为特征的财产性利益，比如会员卡、旅游、出国考察、保健美容等等。三是收受经过市场交易衍生出来的可期待利益。
随着反腐败斗争的深入，腐败分子收受贿的手段也在不断的发生变化。由过去赤裸裸的收受财物，逐渐演变成间接的收受财产性的利益、衍生的利益，第三种形式越来越多。实际上，伴随着股市发展，股权交易的情况也早已有之。最高法院2003年印发《全国法院审理经济犯罪案件的纪要》，这个《纪要》现在有效。《纪要》里面明确的规定行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿的收受请托人财物，不以受贿罪论处，实务中对这类案件一段时间都是不作为犯罪来进行处理的。
最典型是过去中国纺织总会会长吴文英，当年她的违纪行为就涉及到这个问题。当年有个公司要寻求上市，过去的上市都有名额，所以寻找吴文英帮助，吴文英出面帮助做工作，之后签发了中国纺织总会向向中国证监会推荐该公司股票上市的文件。后来公司老总为了感谢吴文英的支持，向吴文英提出可以卖给他儿子一些股票，原始股，后来吴文英同意让他儿子买10万股职工股。股票上市以后，他儿子把股票抛售，获利89万元，后来中纪委调查以后，认为吴文英作为党员领导干部利用职权，帮助公司股票上市，他的儿子购买公司内部职工股，获利数额巨大，严重侵害职务行为的廉洁性，严重违反党纪，给予吴文英同志留党察看2年的处分，建议撤销全国政协委员、常务委员的资格。
可见，当年按照这个思路来进行处理，不构成犯罪，但可以作为违纪行为进行处理。如果提供的股票本身包含差价，国家工作人员购买这样的股票，差价款可以作为受贿数额认定。如果提供的10万股的股票也是花钱买的，本身有差价，比如2元一股，按照1元1股进行买的，中间的差价可以作为受贿数额进行认定，当时也是明确的，这是当时的一些做法。
这两年不知道大家注意到没有，关于国家工作人员收受股权交易、权股交易的案件，出现了新的判例，出现了新的观点。这样新判例、新观点主要有这么几种做法，尚未形成统一的做法。
一是以原始股购买的价格，与实际价格之差作为受贿数额进行认定，上市以后的盈利作为犯罪所得孳息认定。被告人欧阳某某，原来是中国证监会稽查总队的总队长，检察机关指控他涉嫌受贿、内幕交易两罪，其中受贿是购买拟上市公司的股份。被告人为某公司首次公开发行股票IPO提供帮助，公司的董事长陈某为了感谢被告人，决定把公司2%的股权，折算成每块钱的注册资本，应该是5.42元给被告人，而当时的战略投资者以每元注册资本23.94元进行投资。案发后进行鉴定，此公司投入价格应该在25.62每元的注册资本。股票上市以后，被告人把陈某代持的部分股票变现，获利5千余万元。检察机关指控和法院判决都认定，被告人收受的是股权价值1455万余元，扣除他支付的购股款，实得1147万余元。换句话说，认定被告人受贿数额仅仅是购买时的出资与当时股份市场价格之间的差额，股票交易后的盈利只是违法所得的孳息，没有作为犯罪数额进行认定，这也是一个比较有影响的案例。
二是以上市发行价作为基数计算受贿数目。有个案子，被告人利用职务之便，为请托人王某的子女入学提供帮助，被告人出资20万元受让请托人给予的某个公司原始股，后来原始股可以交易的时候，进行抛售，售出之后扣除出资，获利304万元，检察机关指控304万元，是被告人受贿所得，304万正好卡在10年以上。庭审的时候被告人和辩护人都提出，指控的304万元不成立，接受的投资机会，投资机会不是刑法受贿的对象。后来法院是这样判决，认为受贿罪的对象应该理解为可以量化价值数额的财产和财产性利益，夏某收受公司原始股投资机会，这个投资机会具有价值，而且可以量化，是财产性利益的一种，为受贿对象。但是起诉指控把夏某，也就是被告人股票售出的获利作为受贿数额依据不足。股票上市以后价格波动，出售时间不一，这些因素可能导致最终获益的金额变化与投资机会并没有直接关联，可能主要是市场决定，把这部分由市场因素不断变化的金额认定为受贿数额依据不足。受贿数额应该以公司股票上市发行价与夏某支付的差价进行认定，这个数额由被告人收受的投资机会所决定，没有受市场炒作等因素的影响，股票发行价是20.5元，被告人对应的原始股按照发行价计算，应该是获利155万元，扣除20万的本金，受贿数额是135万元，这样被告人刑期就下来了。不过，法院认为发行价相对确定，没有受市场炒作影响，也还是有疑问？最近在网络上炒作比较热的浙江国祥发行，发行价似乎也有被炒作的情况，也有虚高、抬高的情况。
三是以被告人实际抛售的价格计算。涉及到发改委工作人员的一个案子，行为人利用审批的职务之便，购买公司的原始股，每股5元的价格，认购1万的股的原始股。这个公司获批上市的发行价是每股46元，后来股票净收期期满以后，报告人套现127万余元，扣除股本金5万元，获利122万元，是以抛售价格进行计算。
四是解禁期届满当天市场交易的价格计算。被告人是中国证监会某省监管局的国家工作人员，多次担任主板发审委的委员，也是私营企业主。在准备上市公司过程中，跟甲认识，为了获得甲的帮助，以每股10元的价格转让原始股，行为人支付100万股份转让款。在被告人的帮助下，公司上市，报告人按照股票当时解禁最低的价格为30元，以此价格计算被告人的受贿数，
上述不一样的计算方法，怎么看？2014年的时候十八届四中全会，决定里面提出要完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贪污贿赂犯罪的对象由财物扩大到财产性利益。2016年，贪污贿赂犯罪司法解释也做列举性规定，财产性利益包括可以折算成货币的物质利益，比如说像房屋装修，债务免除，以及支付货币，其它利益像会员服务，旅游等等。2016年的司法解释实际上并没有什么突破，导致像原始股收受股权，权股交易过程中获得这些利益，到底能不能作为受贿数额来进行认定，各个地方也就有不同的种做法。
我个人觉得把受贿罪扩大到可期待性的利益，一定程度上扩大贿赂的范围，如果说可期待利益具有一定的确定性，总体上仍然属于财产性的利益范围，是可行的。具体到指导性案例，也就是检例第188号这个案例，和一般的权股交易还有一点特殊性。本案的特殊性在于行为人通过上市股票的收益权，作为利益输送的方式。股权收益权的转让，它是在企业不发生股东变更的情况下，出让人仅仅根据协议来进行约定，把持有的股票收益权转让给受让方。股权收益权的投资者，他名义上购买一定时间内的部分股权，当期限结束以后，借款人以溢价来回购股权的收益权，溢价部分就是投资人所得的收益。
股权收益权的转让，实则是一种变相的融资行为，正常情况下谈不上违规。甲公司拥有一百万的股权收益权，乙公司以每股10元的价格来收购，约定以后根据股票的市场价格与回购，里边的差价是公司收益，这种情况实际上是融资行为。这样的融资行为到底能不能构成受贿，有一定的疑义。检察机关在此案例里这样分析，他认为这笔是股权收益权代持融资协议，但它是以股权收益权代持融资协议的方式，实则是受贿，不属于资本市场正常的投融资行为。
案例中讲了几点理由，一是签订股权收益权贷融资投资协议的背景异常。桑某安排蒋某与郭某签订协议的时候，郭某的公司没有大额融资的需要，也就是说他不需要借钱融资嘛，郭某的公司他需要钱，当时公司已经上市，股权价格呈正处在一种上涨期间，又没有用钱的需要，把具有上涨空间500万股权收益权转让给他人，属于让渡，具有高度确定性的一种预期利益让渡，不合常理。二是转让价格异常。双方签订协议的时候，公司已经上市。但是作为被告人来讲的话，他是按照公司上市前的价格计算应该支付的价款，与正常的交易价格是不符的。三是回购时间异常。股权收益权代持融资协议，约定协议的有效期至少为1年，现在的话不到1年，半年，为兑现利益就要求提前回购。同时利用职务之便，为郭某控制的公司借壳上市提供帮助。综上，认为名义上是融资利益，实质上是具有虚假性，实则上市权钱交易，输送利益的手段。
这是检察机关的分析，我个人觉得这里面理由值得进一步探讨，桑某实际上并没有直接接收财物，是不确定的期待利益。虽然公司的股票在二级市场上，当时处在上升期，既然所收的股票已经在二级市场上市，尽管有高额收益的可能性，但也只能说是一种高度的盖然性，股市的波动决定了它仍然具有很大不确定性。不确定的股票收益，是无法量化的收益，这个投资应该说是有风险的，不排除期间股票改变升值趋势，最终没有收益甚至收益为负数。被告人受贿的数额完全由股票市场涨跌的情况决定，股票市场存在着市场炒作等非市场的因素，它能不能构成犯罪，是重罪还是轻罪，完全依赖于股票在市场上的表现，并不是行贿人郭某或者受贿人桑某能够控制，和购买没有上市的原始股还是有一定区别。原始股虽然没有上市，但是它有上市的预期，发行价没有经过市场炒作，绝对相对的确定性，作为受贿认定具有一定合理性，已经上市的股票在股市上大气大落的情况也不鲜见。个人认为桑某投资股票收益权，还是比较大风险的投资，能不能作为受贿来进行认定，值得进一步研究。当然，郭某以上市前的价格，每股7.26元转了股票，与当时股票在市场上价格之间的差异作为受贿数额没有问题，这个案子有一定值得探讨的空间。
▶ （三）李某等人挪用公款，检例第189号
这个案子更复杂，涉及到如何认定“挪用公款归个人使用”？
案情是这样的，政策性银行发行“黄河3C证券”资产支持证券，银行金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托其，由受托机构发行，以该资产所产生的现金支付收益。这个证券的承销商是乙公司，乙公司的赵某联系国有银行发行理财产品，来购买发行证券，黄河3C证券。甲国有银行副行长李某决定发行这个理财产品，通过信托合同将理财产品所募集的资金用于购买“黄河证券”。2008年的6月份，甲国有银行发行“天山5号”理财产品，募集资金4.25亿万元，通过丙信托投资公司发行信拓计划投资“黄河证券”。理财产品分为两类，稳健级，也叫做优先级；进取级，劣后级。稳健级/优先级募集资金3.65亿元，由商业银行等金融机构认定；进取级募集资金6000万元，由李某、赵某等70余人认购。理财产品的稳健级、进取级，或者叫做优先级、劣后级，是发行理财产品过程中发行单位的设计，一般稳健级相对来讲有保证，但是利率比较低。进取级（劣后级）可以获得比较高的利率，但是风险比较大。
由于“黄河证券”收益预期良好，2008年底的时候，为了实现个人利益最大化，赵某、钱某商议，向李某提议提前兑付“天山5号”理财产品，另行设立稳健级收益更低，进取级手机更高的理财平台，用于投资“黄河证券”。比如，原来稳健级的理财产品年化5%，进取级能达到15%，现在重新设计以后，稳健级年化4%，进取级达到20%乃至更高。2009年7月份，在不符合提前终止条件，且“黄河证券”预期收益良好情况下，李在银行专题上否决银行风控部门的意见，力主提前终止“天山5号”理财产品，又在行长办公会上虚构“黄河证券”存在较大风险的事实，隐瞒提前兑付是为了获取更大利益的真实目的，使国有银行作出提前兑付“天山5号”的决定，会议中未研究兑付方式和资金来源，底下具体操办。短期内无法从其他渠道募集到足额资金，经过赵某提议，李某同意，王某等人具体经办，用银行备付金4.8亿，提前兑付了“天山5号”理财产品，兑付之后，紧接着把“黄河证券”收益权益，人民币4.85亿元的价格转让给丁信托公司另行设立信托计划。另行设立信托计划以后，募集资金4.9亿元，6名被告人分别认购进取级产品共计6000万元。但是后来获利不一样，因为重新设计，21人共计获利1.26亿元，李某等6名被告人获利0.8亿元。
案子比较复杂，因为他涉及到理财产品的发行、理财产品的分类，如果不搞金融很难理解操作流程，我也是请教了具体案子经办人员，才把案子的来龙去脉做了大概的了解。具体操作流程不说，此案子要旨是什么？归纳的要旨是，办理金融领域挪用公款的犯罪案件，应从实际上把握“归个人使用”等要件。对于为个人从事盈利活动而违规使用单位公款，给公款造成风险，如果公款形式上归单位使用，实则为个人使用的，可以认定挪用公款“归个人使用”。他人因为行为人挪用公款犯罪直接获利，虽不构成犯罪未被追究刑事责任，但主观上对利益违法性有认知的，对他人的直接获利应该认定为违法所得，检察机关可以向监察机关提出建议，依法予以追缴或者责令退赔。
后一段是说，因为他们买劣后级的理财产品的人，有21人，但作为被告人只有6名。其他的15人也获利了，但没有作为挪公款罪来处理。他们的获利要不要追求、追缴，认为也是可以追缴，是这样的意思。
当时辩护人提出的意见认为这个案子里面：一是公款的使用是经过领导集体研究；二是李某等人的行为不属于“归个人使用”；三是挪用行为未导致公款处于风险之中。所以不符合挪用公款罪的构成要件。
检察机关是这样回应的。他认为李某本人挪用公款案使用的主体虽然是国有银行，但银行在兑付理财产生后，被挪用的备付金实际转移给了原认购人，甲国有银行获得了“黄河3C证券”的收益权，即甲国有银行成为“黄河3C证券”的投资主体，将本应由不特定投资人承担的证券投资风险不当转嫁给银行，使巨额公款脱离单位控制，损害了单位对公款的管理、使用权，侵害了公款的使用权。
这里面涉及到挪用本质的问题，挪用本质到底是什么。挪用公款本质是通过挪用行为人改变了公款的占有状态，使公款暂时脱离单位的支配和控制。而“归个人使用”是挪用公款的核心要素。
具体到这个案件，对被挪用公款的单位甲银行而言，“归个人使用”意味着公款被他人使用，而不是公款单位自己使用。如果一个挪用行为是归单位自己使用，好像无法评价为“归个人使用”。检察机关的思路，为什么“归个人使用”。李某的行为形式上归单位使用，实际上“归个人使用”。明明是被单位使用为什么实际上“归个人使用”，因为中间有一个桥梁，就是谋取个人利益，这是一种穿透式的实质认定。即使在给本单位使用的情况，你谋取了个人利益，而将个人决定以单位名义把公款供其他单位使用认定为“归个人使用”。一旦出现行为人获取利益的客观事实，谋取归单位使用就演变成了“归个人使用”，这是检察机关的考量，这是一个问题。
这种情况可能导致一个问题，行为人如果没有获取利益，犯罪目的没有实现的情况这种操作能不能构成挪用公款，能不能推而广之。比如李某是在理财产品提前兑付以后又买了理财产品，但如果提前终止以后，李某后期没有在其他公司接盘，后面没有再买，他算不算挪用？这是一个问题。
第二个，经集体决定使用公款的行为，能不能构成挪用公款？如果集体决定把公款给个人使用，单位行为不构成挪用公款。司法解释曾规定，如果集体决定企业改制过程中特定的挪用行为可以不认定为挪用公款罪。这个案件里面提前兑付“天山5号”理财产品，是银行的集体决策，而把公款用于提前兑付，是落实银行决策的一种操作方式，公款是在为单位使用。收购行为看不出有损害公司利益的情况，看不出公款脱离了单位的控制（因为公款转变为另一种形式即债券而存在），它并没有完全脱离，变成了一种财物到了单位。这种情况到底能不能认定为挪用，还是有点疑问。
这个案子是否造成了实质的损害？我们司法实践一直强调，判断公款是否归个人使用，应该把公款的所有权是否受到现实侵害作为认定标准，公款所有权的全部或部分权能受到现实侵害，表现为提取现金、银行转账。在这个案件里面银行使用公款得到了相应的对价，也获得了相应的证券收益权、资金的使用权、资金的收益权都没有受到侵害。它是不是符合挪用公款罪的实质，这也是一个疑问。这是第三个案子。
▶ （四）宋某某违规出具金融票证、违法发放贷款、非国家工作人员受贿罪（检例第190号）
这个案例里面主要涉及的问题如何认定集体经济组织中的工作人员，这个案例相对来讲比较集中，焦点问题比较简单。
主要案情2013年-2019年，宋某某担任乙信用联社、乙农商银行、甲信用联社主要负责人期间，利用职务上的便利收受他人财物900余万元，他还有其他的犯罪。当时这个案子监委调查终结以后移动检察院，检察院以非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪等提起公诉。法院以非国家工作人员受贿、违法发放贷款、违规出具金融票证等等进行判断。
这个案子涉及到的问题，集体经济组织中行使公权力的人员是否属于国家工作人员，应该根据集体经济组织股权机构是否从事公务等要素审查判断。集体经济组织中行使公权力的人员不一定是国家工作人员，应该根据集体经济组织股权架构，是不是从事公务这些要素进行审查判断，看他是不是国家工作人员。
如果大家关注《刑事审判参考》第1233号指导案例，朱某某非国家工作人员受贿，跟这个案子也非常相像。朱某某是信用联社的主任，检察机关以被告人朱某某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向法院提起公诉。朱否某辩称其不属国家工作人员，巨额财产来源不明罪不能成立；指控的受贿证据不足或者最多构成非国家工作人员受贿。
当时这个案子一审法院认为朱某某应该属于国家工作人员，主要是根据中央的要求，省里明确的规定，农村信用社的管理由省人民政府负责，具体方式组建省联社，履行省政府对全省农村信用社的领导、管理、指导工作。被告人形式上他是社员代表大会选举组成的理事会，但他是省联社党委考察任免，所以应该属于国家工作人员，属于受委托从事公务的人员，是国家工作人员。
这种争议一直存在，集体经济组织的工作人员到底是不是国家工作人员的疑问。《刑事审判参考》的这个指导案例和检例第190号的指导性案例，给我们一个明确的信号：
（1）集体经济组织中的事务，通常是集体事务。即使是上级党委任命，或者在集体经济组织中从事管理活动，也不能认定为刑法中的公务人员。集体经济组织中通常的不存在刑法中的公务活动，它只是一个集体事务，通常不能称为国家工作人员。
（2）监察法中的“公职人员”与刑法中的国家工作人员。两个并不是同一的概念，国家工作人员属于公职人员，但公职人员并不完全是国家工作人员。某种意义来讲，公职人员的范围比国家工作人员范围要宽；国家工作人员的范围比公职人员的范围要窄。
这是这个案子给我们的启示，过去很多这样的案子都被定了国家工作人员，只要有党委（党组织）的任命。像供销社的负责人可能都定了国家工作人员的犯罪，但这个案子明确即使有党委任命，但他如果没有从事公务，仅仅是从事集体事务，他就不能称为国家工作人员。
但这里面也要注意一个问题，省级联社这些机构，如果代行省政府部分行使行政职权，省联社的工作人员在代为行使行政管理职权的过程中，他的职务犯罪行为就应该视为国家工作人员。省联社本身不属于国家机关，他如果受委托代行省政府的某些行政管理职能，那时候他就属于国家工作人员。公职人员的范围比国家工作人员的范围宽，集体经济组织工作人员的职务犯罪监察机关予以调查也是可以的。
这是四个案例主要的精髓，这是讲的第二个问题。
4个案例总体的看法
（一）它体现了我们应对新型腐败、隐形腐败的新努力
为了应对腐败翻新升级，十八大以来全国人大常委会通过刑法修正、“两高”通过司法解释，完善了惩治腐败犯罪的法律和政策。在总体上看，刑法有一定的滞后性，规范供应不足的矛盾始终存在，所以有了新型腐败。因为新型腐败之所以新型，很大的原因就是利用现行的法律规则上的疏漏，规范供应不足。四个案例针对若干新型腐败行为的惩治作了引导，有效应对腐败手段隐形变异、翻新升级，可以说是提高现行刑法对新型腐败的适应性作的新尝试、作的新努力，应该值得肯定。
（二）我们指导性案例的制发水平有了一定的提高
指导性案例是司法机关重要的司法产品，优秀的案例是优质产品，承载着我们司法机关对公平正义的判断、裁量，也蕴含着人民群众对公平正义的感知、期许，更体现了让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义的要求。总书记曾经说过“一个案例胜过一打文件”，但在实务中确定指导性案例并没有受到应有的重视。人们更多期待的可能是抽象性的司法解释，指导性案例适用起来要去研判、要比对，比较麻烦。现在案例的形式也比较多，有指导性案例、指导案例、典型案例、公报案例等等。
同时，个人觉得指导性案例一开始没有搞好。2010年最高检印发第一批指导性案例，不知不觉最高检已经印发47批指导性案例。一开始的指导性案例我关注比较多，但后来渐渐不怎么关注。因为开始的几批指导性案例无论是编纂的技术，还是本身的内容，我觉得都比较粗糙。无论是形式、实质，包括要职的归纳确实难以给予高质量的评价，也没有指导性。出现了一批没有指导性的指导性案例，有损指导性案例制度本身的权威声誉。
经过十多年的发展，我最近看了这四个指导性案例感到惊喜。觉得我们指导性案例的制发技术已经趋于成熟，不但要旨的归纳十分精当，相关案例的指导性也具有可操作性，增加了说理的过程，裁判理由中理论的含量显著增加了。比如，公司人员和国家工作人员的关系，既是一个实践问题，也是一个理论问题，第四个案例就作了很好的回应，这是值得肯定的。
（三）穿透式认定引发的思考
四个案例确实具有一定的疑难性，是争议性的案例。相关部门发布四个案例的时候都提到一个关键词，实质认定，穿透式认定。因为实践中借用资本运作等市场行为实施权钱交易的情况，已经很常见了。司法解释具有一定的滞后性，部分钻法律漏洞打擦边球的行为能不能认定为犯罪就存在争议。所以需要从行为的违法性、社会危害性，综合加以判断。简单讲穿透式认定就是透过现象看本质，穿透合法外衣，揭示行为违法的本质，穿透式认定现在是司法实务部门的一个热门词。
穿透式认定最早应用于金融监管领域，有关部门提出穿透式监管。金融领域的穿透式监管方式上升到民商事领域的一般性裁判思维，最高法院2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确提出要通过穿透式审判思维查明当事人的真实意思，探求真实的法律关系。《最高法院关于进一步加强金融审判工作若干意见》也提出以创新为名，规避监管的操作，应该查明其实质争议认定。
在民商事案件里面穿透式认定已经得到了肯定，在刑事案件的审判中能不能应用穿透式的思维，理论界缺乏深入思考。但在办理非法集资案件里面有关部门也提出办理互联网金融犯罪案件里面要引入穿透式的监管理念。穿透式的实质判断有一定的合理性，像挪用公款供其他单位使用的认定，最高法院《全国法院审理经济犯罪工作会议纪要》里提出认定是不是属于个人名义不能只看形式，要从实质上把握。
穿透式认定就是法律的一种解释方法，再具体的法律规范都具有抽象性，离不开解释。解释的方法很多，不同的解释方法可以形成不从的观点。穿透式的实质认定就是其中的一种方法，是一种实质解释。刑法适用的解释个人认为实质解释强调从刑法规范的目的、行为的价值来理解所规制的范围。个人认为我们不应该回避，应该面对事物的本质问题，考虑刑法的规范目的。从这个角度讲，穿透式认定有一定存在的基础。
但在我们肯定穿透式认定是法律解释的一种方法情况下，要注意一些问题。首先穿透式实质解释的限度在什么地方，作为穿透式认定一旦跟反腐败挂钩，尤其是成为应对新型腐败、隐形腐败的利器。它的立竿见影效果自然会得到社会广泛的好评，政治效果、社会效果显著。四个案例反映的金融领域腐败现象可能只是冰山一角，但四个案例对其他类似案件的处理具有指导意义。不过学界历来对穿透式的实质认定使用秉承一种谨慎的态度，总体讲学界并不反对刑法规范的实质解释。
大家都认为实质解释如果没有一定的规则约束，它可能缺乏边界、缺乏上限，变得漫无边际。实质解释容易形成跟罪刑法定原则的紧张关系，因此穿透式设置认定要受到罪刑法定原则的制约。罪刑法定原则很重要的面向是将可能词义作为解释的界限，任何解释必须保持在可能词义的范围内。穿透的极限是不能突破刑法规范文义的可能边界。这个可能边界是国民所认同的，符合国民预测的可能性，可能的边界不是解释者凭想象的。在我看来符合国民预测的可能性，可能性的判断也只能在一种交互过程中进行印证，通过某种途径进行沟通、实践才能印证它是不是符合国民预测的可能性，而不是权力的强加。
穿透式解释的结论可以分为注意性和拟制性结论，注意性结论本来就是在原规范范围内，大致是可以成立的。受贿是收受财物的行为，把相对趋定的财产性利益解释成财物，扩大了传统财物的范围，在大体上还是能够接受。归个人使用是挪用公款罪的构成要素，单位使用本来不在“归个人使用”的词语范围内。但以单位名义把公款给其他单位使用是为了谋取个人利益，这种形式上归个人使用的行为，本质上属于谋取个人利益的手段，进而划落到“归个人使用”的语义范围，我觉得也是可以的。
通过把上市公司的原始股进行利益输送，把原始股的发行价作为数额计算的实点，我觉得具有一定的合理性。如果完全由市场决定的交易机会作为财物认定，可能突破了财物语义解释的范围。股票交易中的盈利机会是不是财物，可能会形成一些争议。如果按照股票抛售的价格来计算违法所得，会导致极不合理的现象。同样的收受20万原始股，甲在昨天抛售可能得到300万元的利润，应该处十年以上有期徒刑。乙今天抛售可能只得到250万元，或者过几天抛售可能得到200万元，他可能处三年以上十年以下有期徒刑。如此，量刑的多少不再取决于被告人接受财物的多少，而完全取决于被告人本身对股市涨跌的判断以及抛售的时间。如果没有盈利不构成犯罪，而且与刑法中的非法经营同类营业为亲友非法牟利的盈利机会的性质作了不同的认定。盈利机会我们没有办法直接作为贪污罪的财物，而是作为非法经营同类罪的对象。这种情况可能解释有一定的界限，穿透式实质解释和类推解释还是要厘清。一般来讲扩大解释并不是类推解释，类推解释超过规范的内容可能就是立法的问题，不是司法的问题，这是一个问题。
另外一个要注意的，穿透式实质认定的功能。穿透式实质认定到底有怎样的功能，一段时间以来“形式入罪，实质出罪”的观点理论界颇为流行，在实践中有一定的影响。在我看来不能简单讲“形式入罪，实质出罪”，在刑事司法中穿透式认定就其功能而言可以入罪，也可以出罪。对于入罪而言，形式重于实质，形式标准已经足够清晰的情况实质标准就应该止步于此。行为只要不符合构成要件就不能做穿透式的实质认定，判决书也不能直接以行为具有法益侵害性、社会危险性为根据来判断行为人构成范围。
但一个行为是不是符合形式的构成要件，实质的判断我觉得也是重要的。比如对受贿财物的理解，做实质判断以后把财产性利益纳入财物的范围，我觉得可行。有的案件我们做实质判断，它跟形式明显矛盾的情况下，我们还是要坚持形式优先。讲到主体的问题，《刑法》第93条明确规定：国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体中从事公务人员属于国家工作人员。本来这个规定是明确的，被告人不在国有单位工作，而是在非国有单位工作，但他到非国有单位是受到国有单位的委派，从事的是代表国有单位的公务活动。但“两高”2010年印发《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：经国家出资企业中赋有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监管、经营、管理工作人员应该认定为国家工作人员。根据相关的解读起草这个意见的法官也认为他是对委派主体作了扩张解释，理由是大型国有改制以后管理运行模式没有发生大的转变，管理人员的身份职责也没有变化。二次委派不属于委派的传统认定模式，没有反映这个实际情况。而且根据党管干部的原则，改制以后的企业一般是由党委，由本级或者上级党委决定人事任免。以国家出资企业中赋有管理、监督国有资产职责的组织决定为连接点，反映了当前国家出资企业经营管理的实质。我觉得这个理由是站不住的，这种从实质出发穿透式的扩张解释看上去有一定的合理性，对国家控股企业也许有一定的合理。但这种解释直接把国有单位委派置换为国家出资企业委派，把国有单位的委派置换为国家出资企业里面负有监督、管理国有资产职责的组织批准或者研究决定，涉及到《刑法》第93条的理解，在我看来已经无法涵括司法解释中的这种所谓的国家工作人员，这是一种超越刑法解释权的无效解释。尽管它是一种穿透式的解释，我觉得是不合理的。
对出罪而言，穿透式的认定追求实质公平有利于被告人。尽管行为符合构成要件、形式上符合构成要件，但穿透认定不符合实质要件，应该对形式要件予以否定。比如案例2的指导性案例，对主体的认定尽管有党委的任命，但实质上他并不在集体企业里面从事公务，从这个实质角度否定了被告人是国家工作人员。这个案例很好处理了形式与实质的关系，是正确的，是值得肯定的。
总结
以上就是我学习最高检第47批指导性案例的体会，有些观点不一定正确，有些内容可能还要进一步思考。4个案例的解读确实对我个人的一些知识，特别是金融方面的知识是一个挑战，有很多的连接点、很多的行为模式还没有完全搞清楚。所以讲的不一定正确，希望四位嘉宾以及主持人进行批评指正，谢谢大家。
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