秦圣卓：国家工作人员获得预期收益不宜一律认定为受贿——“周泰·焦点”第十六期

日前，“周泰·焦点”第十六期——聚焦“金融领域新型职务犯罪指导性案例”在线上播出。邀请到南京大学经济刑法研究所所长孙国祥教授对本批指导性案例的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫、北京周泰律师事务所合伙人薛永奎、北京周泰律师事务所合伙人何宝明、北京周泰律师事务所律师秦圣卓。

本文为北京周泰律师事务所秦圣卓律师的发言实录，整理刊发以飨读者。

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全文共： 9004字   预计阅读时间： 25分钟 

秦圣卓

北京周泰律师事务所 律师

正如发布第四十七批指导性案例时最高检第三检察厅负责人所说，金融系统腐败具有犯罪手段复杂隐蔽且具有专业化等特点。因此，实践中如何把握权钱交易本质、准确理解构成要件等存在较大分歧。在注重打击职务犯罪的背景下，最高检的指导案例仍然在现有司法解释框架内，并未盲目追求突破，体现了最高检的司法审慎态度。

桑某受贿案（检例第188号）符合既有认定逻辑

▶ 检察机关从转让价格角度进行论证，符合现有司法解释框架

该指导案例中，检察机关认为桑某构成受贿罪的理由之一是转让价格异常，即“双方签订协议时公司已经上市，桑某方按照公司上市前的价格计算应支付的价款，显然与正常交易价格不符”。这一认定逻辑符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定。该意见规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。因此，桑某以上市前价格计算上市公司股权收益权价格，属于以明显低于市场的价格受让股权收益权，已经可以直接认定为受贿，其实际支付价格与上市公司股票价格的差额即为受贿款。假设桑某以市场价格受让股权收益权，那么本案的性质认定就存在较大争议，争议焦点将是国家工作人员获得预期收益是否构成受贿。

▶ 回购时间异常直接反映出利益输送的本质

该指导案例中，检察机关认为桑某构成受贿罪的另一理由是回购时间异常，即“股权收益权代持融资协议约定协议有效期至少为一年，但在协议签订后六个月左右，桑某方即要求郭某提前回购”。正如指导案例要旨部分所说，想要准确认定利益输送行为的性质，就必须着重审查行为人是否需要承担风险、风险与所获收益是否相符。就本案而言，形式上的股权收益权代持协议明确约定代持方至少要在协议签订一年以后才能行权要求对方回购股权收益权。也就意味着，就协议签订时而言，一方面，代持方预期一年后股票价格上涨，支付款项所获得的对价是一年后可能获得的额外收益，同时需要承担较大的市场风险；另一方面，出让方获得巨额资金，预期一年后股票价格下跌，回购负担不重甚至还能获得收益，同时也会承担市场风险。该协议本质上是一种双方合意的市场投机行为。

但是，桑某在还未到一年期限时，眼见市场行情好，就违反协议约定，要求对方按照当前较好行情的价格提前回购。此时，代持方能获得的收益是无条件确定的。也就是说，桑某并没有按照协议约定承担市场风险，直接选定了一个确定的高额回购价格要求对方回购，出让方（回购方）放弃了预期股票价格下跌、回购价低于出让价所能获得的利益。此时双方的行为已经完全不属于投机行为，而是无市场风险的直接的利益转让行为。出让回购行为没有了时间风险，实际上就是传统的低卖高买行为，评价为利益输送完全符合既有认定思路。

该典型案例部分观点有待商榷

▶ 案涉股权收益权代持融资不属于民间借贷关系

实践中，股权收益权代持融资通常被认定为民间借贷关系。股权收益权代持融资分为两步，第一步是代持方向融资方支付股票收益权转让对价款，融资方向代持方转让股票收益权；第二步是融资方向代持方回购收益权，并向代持方支付回购款。融资协议关于回购款金额的约定方式大致分为两种模式：一是固定模式，以转让价款为基础，按固定回购溢价率确定回购款金额；二是非固定模式，取固定溢价率计算金额与回购日前二十交易日均价孰高者，或在固定回购价格之外附加约定股票收益权转让期间股票全部收益归代持方所有等。无论何种模式，均满足全额返回转让价款的要件，即“保本”要件，这是区分借贷与风险投资的基本标准。

就案涉协议而言，双方仅约定“按照退出日前20个交易日均价的9折计算回购股份金额”，这一回购金额完全根据市场价格确定，无法保证一年后回购价格高于转让价格，即无法保证“回本”，不符合民间借贷的基本要件。因此，该协议在形式上属于非保本的市场投资行为，更多是为了利用市场风险涨跌投资获利。检察机关以“郭某公司没有大额融资需求”为由否定协议的合理性，存在逻辑上的错误。

▶ 让渡具有高度确定性的预期利益并非必然不合常理

一方面，检察机关认为，签订协议时股权价格正处于上涨区间，所以郭某将500万股股权收益权转让给他人属于让渡具有高度确定性的预期利益。但是，这一预期收益需要通过回购实现，而回购的期限为一年后。当加上一年后的时间限定，500万股股权收益权是否属于具有高度确定性的预期收益就不一定了。另一方面，如前所述，案涉协议在形式上属于非保本的市场投资行为。基于市场逐利规则，市场主体让渡具有高度确定性的预期利益肯定是为了谋取更大的利益。收益越高、风险越大，这是市场投资的基本逻辑。如果本案桑某以签订协议时的市场价格支付转让款，那么郭某出让具有高度确定性的预期收益的行为就是十分合理的市场投机行为。因此，使得郭某行为不合理的原因不是郭某让渡具有高度确定性的预期收益而是以不合理低价让渡。

原始股交易的司法实践认定应当遵循现有司法解释框架

检例第188号典型案例的重要价值之一就是探讨了转让预期利益行为的认定。实践中，关于转让预期利益行为争议最大的就是原始股交易的性质认定。根据国家监委发布的典型案例可知，司法实践中有一部分观点已经将受贿罪的对象扩大到附条件的可期待利益，但预期收益的计算是一个需要解决的问题。如在监委发布的李镭受贿案中，司法机关将预期利益兑现的最终收益认定为犯罪数额，对于案发时尚未兑现的，则以市场价格为标准认定预期待利益的价值。此种价值认定方式存在如下问题：第一，将期待利益最终收益认定为贿赂犯罪的数额，是将获得收益机会的不正当性直接等同于最终获得财产性利益的刑事可处罚性，忽略了收益机会与财产性利益的来源的差别。第二，此种认定方式存在客观归罪之嫌。具体而言，期待利益交易与否、交易时间不同、立案查处的时间不同，会直接影响罪与非罪、罪轻与罪重。以李镭受贿案为例，因公司股票价值会受到国家政策、市场状况、公司经营情况乃至董监高个人情况的影响，不同时间的盈亏状况不同，受贿数额也会有所不同。若立案时间在公司上市之前，行为人没有获得任何收益，则难以被认定为受贿罪。如果请托人请托不同的两名国家工作人员谋取利益，回报的方式均是以相同价格转让相同数量的原始股，两名国家工作人员对所持有的股票做出不同的操作，其操作结果很可能是不同的，进而导致同样的受贿行为出现不同处理结果。

因此，在对转让预期收益进行突破认定存在较大问题的情况下，笔者认为应当严格按照2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）进行认定，避免法律适用的混乱。

我国受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。受贿犯罪的核心是国家工作人员收受的财物与其职务行为之间形成了对价关系。但是，不能因为行为人通过职务行为获得了一个几乎会盈利的商业机会，就一律评价为受贿。实际出资购买原始股是投资行为，本质上投资原始股也是获得了一个商业机会，该机会虽然获利的机会较大，但并非绝对确定的获利。行为人在购买原始股之时，既不存在一个确定的“获利”，甚至还有股票无法上市交易或者“破发”导致亏损的风险，这种情况下同样不能认为“国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系”，因此不宜认定为受贿罪。由此可见，《纪要》第7条第（2）项的规定（行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处）完全符合受贿罪认定的基本逻辑。

如果司法机关认为现有规定可能导致一些实质上属于权钱交易、本应当定罪处罚的受贿行为没有被作为犯罪处理，有必要填补法律漏洞，笔者也建议司法机关不拘泥于对原始股交易型受贿的金额进行认定，而是直接按照原始股交易的股数确定“较重情节”“严重情节”以及“特别严重情节”。毕竟，持有原始股能获得的预期收益是不特定的，但是持有原始股能够获得预期收益、持有原持股的股数越多预期收益越大是确定的。

总结

综上所述，获取预期收益能否认定为受贿不能一概而论，应当符合现有司法解释，也要符合刑法谦抑性原则。

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