私募合规｜中基协纪律处分月度观察(2024年1月)

【卷首语】

随着私募基金行业从一个“小众行业”逐步发展成为金融体系的重要组成部分，2023年行业迎来了《私募投资基金监督管理条例》的正式公布，私募基金行业法律和监管体系得到进一步完善，在行业自律管理方面，2023年先后出台《私募投资基金登记备案办法》《私募基金管理人登记指引第1、2、3号》《私募投资基金备案指引第1、2、3号》《中国证券投资基金业协会自律检查规则》，自律自治不断加强，行业结构持续优化。2024年新春伊始，周泰私募合规推出《中基协纪律处分月度观察》栏目，该栏目主要聚焦于中基协每月对外公布的纪律处分案件，通过对其中违规行为的合规审视，以期向私募基金行业传递正确的合规运营方式，促进行业合规意识的提高，助力行业规范健康发展。

作者：张蕾

全文共： 6998字   预计阅读时间： 15分钟 

文 章 目 录

一、概述

二、违规行为观察

（一）违反持续合规经营的行为

（二）募集违规行为

（三）基金设计安排及实施的违规行为

（四）投资违规行为

（五）信息报送/披露违规行为

（六）未尽谨慎勤勉义务

（七）不配合自律检查

（八）基金从业人员违规行为

三、结语

▐  概述

2024年1月中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）对外共公布36起纪律处分案件（含纪律处分复核案件），处分时间均分布于2023年12月期间，涉及机构11家，涉及自然人25人（且均任职于被处分机构，其中法定代表人/执行董事/总经理/执行事务合伙人/实控人11人、合规风控负责人13人、员工1人），所涉违规机构的法定代表人及合规风控负责人均对其履职期间的公司违规行为承担了相应责任。

1月公布的纪律处分案件涉及违规行为包括：违反持续合规经营的行为、募集违规行为、基金设计安排及实施的违规行为、投资违规行为、信息报送/披露违规行为、未尽谨慎勤勉义务、不配合自律检查、基金从业人员违规行为等八类。从纪律处分结果来看，3家机构被撤销管理人登记，1家机构被公开谴责并被暂停基金备案12个月，1家机构被公开谴责并被暂停基金备案6个月，3家机构被公开谴责，3家机构被警告，2个自然人被加入黑名单期限一年，16个自然人被公开谴责，7个自然人被警告。被处分的机构有4家提出申辩，被处分的自然人有8人提出申辩，申辩意见被中基协采纳（或部分采纳）并从轻（或免除）处分案件2件且均为涉自然人申辩案件。

▐  违规行为观察

（一）违反持续合规经营的行为

《私募投资基金登记备案办法》规定，私募基金管理人应当财务状况持续良好，内部治理结构健全、风控合规制度和利益冲突防范机制等持续完善，股东、合伙人、实际控制人、高级管理人员具有持续良好的信用记录，高管及专职员工持续符合要求等。《私募投资基金管理人内部控制指引》规定，私募基金管理人应诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守，遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务等。

1月公布的处分案件中涉及3种私募基金管理人违反持续合规经营的行为，包括经营管理失控、存在非专业化经营行为、无合规风控负责人。

▶ 1.经营管理失控

我们注意到，发生上述违规行为的机构同时在募集和信息披露等方面亦存违规事项（包括：向投资者承诺保本保收益、未按规定履行募集程序、未按照规定及约定进行信息披露等），从处分的结果来看，涉及上述违规行为的机构已被撤销管理人登记并取消会员资格，属于顶格处分。

▶ 2.存在非专业化经营行为

我们注意到，发生上述违规行为的机构同时存在虚假报送基金备案信息、不配合自律检查等违规行为，从处分的结果来看，相应违规机构已被撤销管理人登记，属于顶格处分。

▶ 3.无合规风控负责人

我们注意到，发生上述违规行为的机构同时存在间接向投资者承诺保本保收益、未按照《基金合同》约定向投资者披露重大关联交易、未向投资者揭示产品底层资产存在重大风险、信息披露违规等违规行为，从处分的结果来看，相应违规机构已被撤销管理人登记并取消会员资格，属于顶格处分。

合规观察：

私募基金管理人持续合规经营是其存续和持续开展私募基金管理业务的基础，对于那些无法满足持续合规经营的私募基金管理人，其根本难以做到遵循投资者利益优先原则，恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，防范利益输送和利益冲突。这从本月公布的纪律处分案件中也得到了证实，发生违反持续合规经营的行为的管理人往往在募集、投资、管理等过程中伴随着多项严重违规行为，中基协对于此类违规私募基金管理人均未姑息并进行了顶格处分。建议私募基金管理人应在管理人登记完成后，充分重视其持续满足合规经营的要求，不断完善的内部合规审查流程和风险防控体系，主动做好内部合规定期自检自查。

（二）募集违规行为

《私募投资基金登记备案办法》规定，私募基金应当面向合格投资者通过非公开方式募集资金。私募基金管理人、基金销售机构应当履行投资者适当性义务，将适当的私募基金提供给风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者，并向投资者充分揭示风险。

私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构，以及前述机构的工作人员不得以任何方式明示或者暗示基金预期收益率，不得承诺或者误导投资者投资本金不受损失或者限定损失金额和比例，或者承诺最低收益。私募基金管理人、基金销售机构应当按照规定核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配。投资者应当以真实身份和自有资金购买私募基金，确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金进行投资。

《私募投资基金登记备案办法》规定，私募基金管理人应当自行募集资金，或者按照中国证监会的相关规定，委托具有基金销售业务资格的机构募集资金。

1月公布的处分案件中涉及6种私募基金管理人在募集阶段的违规行为，包括未对私募基金进行风险评级，未充分履行投资者适当性义务，未按规定履行募集程序，向投资者承诺投资本金不受损失/ （变相）向投资者承诺保本保收益、定期向投资者支付固定收益，委托无销售资格的机构募集私募基金，风险揭示行为违规。

▶ 1.未对私募基金进行风险评级

我们注意到，尽管违规机构补充制作了基金风险评级的相关文件，相应违规行为仍受到了纪律处分，而其他未补充制作风险评级材料的违规机构，则面临未充分履行投资者适当性义务的处分。

我们在此提示，私募基金产品的风险评级是向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金的前提，未进行风险评级的产品不得向投资者推介和销售。

▶ 2.未充分履行投资者适当性义务

我们注意到，违规机构申辩其已对违规事项完成整改故申请减免纪律处分，但该申辩并未得到中基协采纳。

我们在此提示，根据《九民纪要》规定，投资者适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，如金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

▶ 3.未按规定履行募集程序

我们在此提示，合格投资者确认程序属于募集程序的重要环节，按照《私募投资基金募集行为管理办法》规定“募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准”“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同”。此外，未经合格投资者确认程序，募集机构将有可能被认定为《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》中第一条规定的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”[1]。

▶ 4.向投资者承诺投资本金不受损失/ （变相）向投资者承诺保本保收益、定期向投资者支付固定收益

我们注意到，此项违规行为的实施主体不仅包括违规机构，还包括违规的机构的实控人、法定代表人、合规风控负责人。

我们在此提示，私募基金保底条款的效力问题在司法实践中尚存在争议，但无论保底条款效力如何认定，私募基金管理人的民事义务或责任均不能被免除。此外，（变相）向投资者承诺保本保收益的违规行为有可能被认定为《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》中第一条第三项规定的“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，即利诱性之条件。

▶ 5.委托无销售资格的机构募集私募基金

▶ 6.风险揭示行为违规

合规观察：

私募基金募集程序相对较为复杂，这主要是由于私募基金的非公开募集性以及高风险特点所决定，募集阶段的违规行为一直是监管的重点。1月公布的纪律处分案件中，该阶段的违规行为占据了近三分之一，尽管从处分的结果来看，处分措施并不统一，但是募集阶段是否合规可能对私募基金管理人在民事责任承担、刑事责任认定等方面具有非常重要的意义，建议私募基金管理人提高对募集阶段内部合规的要求，完善募集流程和内控体系的建设，严格合规审查，切实做好募集相关资料和文件的保存，主动做好内部合规定期自检自查。

（三）基金设计安排及实施的违规行为

《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》规定，私募基金管理人不得在私募证券基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元或者基金子份额。《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》规定，私募股权基金的架构应当清晰、透明，不得通过设置复杂架构、多层嵌套等方式规避监管要求，收取不合理费用。私募基金管理人应当向投资者充分披露投资架构及投资者承担的费用等有关信息。私募基金管理人不得在私募股权基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元或者基金子份额，但因投资排除等机制导致前述情形的除外。

《私募基金监督管理条例》规定，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

1月公布的处分案件中涉及2种基金设计安排及实施的违规行为，包括在私募基金内部分设投资单元、不公平对待投资者，未按合同约定对基金财产进行托管。

▶ 1.在私募基金内部分设投资单元，不公平对待投资者

我们注意到，违规机构对上述违规行为提出申辩，理由是相应投资者主动提出将其认缴出资全部投资于某一项目且已征得全体合伙人一致同意并形成了合伙人会议决议，其并非主动实施不公平对待投资者的行为，此外，上述违规行为一经监管部门提出整改要求，其已废除内设投资单元的相关安排，该行为并未对投资者造成损失。但是，中基协认为相关基金安排明显违反自律规则，且基于该违规机构在募集、投资、信息披露等方面的违规行为，对其处以公开谴责并暂停受理其私募基金产品备案六个月的纪律处分。

▶ 2.未按合同约定对基金财产进行托管

合规观察：

由于私募基金备案要求的不断完善以及严格的备案审查，使得私募基金内部设计安排的违规行为存在较大的隐蔽性，甚至可能基于投资者明示或默示要求，或者得到了全体投资者的一致同意。尽管中基协1月公布的纪律处分案件中涉及上述违规行为的产品均已备案，但从中基协纪律处分结果来看，并未对此类违规行为予以姑息，且不因其整改完毕而减轻或免除相应纪律处分，建议私募基金管理人对相关环节违规行为不要抱持侥幸心理。

（四）投资违规行为

《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》， 私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务，中国证券监督管理委员会另有规定的除外。私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：

“（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（二）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（三）从事承担无限责任的投资；（四）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的 20%；中国证监会另有规定的除外。”

▶ 1.违规从事借贷活动

▶ 2.从事非私募基金投资活动

合规观察：

中基协1月公布的纪律处分案件中，相应违规机构仅一只基金产品发生上述违规行为，且其中一家机构明确在申辩中说明已完成整改，涉事机构并未遭受中基协顶格纪律处分。

（五）信息报送/披露违规行为

《私募投资基金登记备案办法》规定，私募基金管理人应当按照规定，向中国证券投资基金业协会履行登记备案手续，持续报送相关信息。私募基金管理人应当诚实守信，保证提交的信息及材料真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金管理人在资金募集、投资运作过程中，应当按照国务院证券监督管理机构的规定和基金合同约定，向投资者提供信息。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构应当按照国务院证券监督管理机构的规定，向登记备案机构报送私募基金投资运作等信息。

私募基金管理人运用私募基金财产与自己、投资者、所管理的其他私募基金、其实际控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者与其有重大利害关系的其他主体进行交易的，应当履行基金合同约定的决策程序，并及时向投资者和私募基金托管人提供相关信息。

▶ 1. 虚假填报高级管理人员登记信息

我们注意到，违规机构尽管以其已完成整改为由提出申辩，但中基协并未采纳，此外，相关涉事投资人员并未就该项公司违规行为承担相应责任。

▶ 2.虚假报送基金备案信息

我们注意到，违规机构的上述违规行为尽管从形式上来看是虚假报送基金备案信息，但从行为的实质上来看可能存在未按规定履行募集程序、违规使用基金财产等多种违规事项。此外，我们还注意到该机构上述违规行为系发生于其首只基金备案产品。

▶ 3.未及时更新投资者信息

▶ 4.未向投资者披露关联交易、未按照《基金合同》风险揭示书的约定向投资者披露运用基金财产从事重大关联交易的情况

我们注意到，实施上述第一项违规行为的机构申辩其在交易发生前后如实向投资人履行了信披和告知义务，并已得到投资人书面确认，只是在信息披露方式、披露记录的保存方面意识有所淡化，其认为不应构成未及时、如实披露重大关联交易的违规行为；交易涉及的八名投资人未就上述交易对违规机构提出任何举报或投诉，并出具了《说明函》明确违规机构不存在侵害其合法权益的情形。中基协复核后认为，违规机构未按照自律规则及合同约定在规定时间通过规定的方式披露关联交易相关信息，违反了《私募投资基金信息披露管理办法》中对于重大关联交易信息披露合规性要求中的程序性要求，侵犯了投资者在规定时点获取确定性信息的权利；投资者未进行任何诉讼、举报与本案中对违规事实的认定无关。

▶ 5.未按照规定及约定进行信息披露

合规观察：

私募基金行业对于信息的透明度要求尤其重视，这与私募基金行业监管较其他金融领域监管更为宽松的特点密不可分，私募基金行业更为强调“卖者尽责，买者自慎”的原则，因此，对私募基金管理人和私募基金的信息合规报送和披露一直是自律检查的重点。从中基协1月公布的纪律处分案件来看，绝大多数的违规机构在信息报送和披露方面均存在违规行为，而对于此类违规行为的申辩较难获得支持。建议私募基金管理人重视信息报送和披露，确保内部控制的有效性以及信息传送的及时性，严格信息报送和披露流程，尤其需要对信息披露/报送的内容、方式、渠道、时间、频次等重点把握，并妥善对相关资料和信息进行保存。

（六）未尽谨慎勤勉义务

《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金管理人管理、运用私募基金财产，私募基金托管人托管私募基金财产，私募基金服务机构从事私募基金服务业务，应当遵守法律、行政法规规定，恪尽职守，履行诚实守信、谨慎勤勉的义务。

合规观察：

在资产管理行业，管理人的谨慎勤勉义务尤为重要，这是国际市场的通识，这不仅仅是对管理人的要求，在某些场景下更是管理人免责的重要依据。在私募基金领域，尚无对谨慎勤勉义务的界定，何为尽到或未尽到谨慎勤勉义务，尚难找到具体答案，因此1月公布的纪律处分案件中未尽谨慎勤勉义务的行为表现对于行业具有较强的参考意义。

（七）不配合自律检查

《私募投资基金登记备案办法》规定，协会可以对私募基金管理人及其从业人员实施非现场检查和现场检查，也可以委托地方行业协会、中介服务机构等协助开展自律检查工作。协会可以采取查看被检查对象的经营场所，查阅、复制与检查事项有关的文件、账户信息和业务系统，询问与检查事项有关的单位和个人等方式，对被检查对象进行自律检查。

私募基金管理人及其从业人员应当配合协会的自律检查，如实提供有关文件资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒，并按照要求协调其股东、合伙人、实际控制人、执行事务合伙人或其委派代表等相关单位和个人配合协会的自律检查。

合规观察：

配合中基协的自律检查，是私募基金管理人及其从业人员应当履行的义务。从中基协1月公布的纪律处分案件来看，违规行为主要表现为非现场检查任务未完全回复，提供材料不完整，反馈不有效等，同时，最终的纪律处分结果也因不同的违规程度而有所差异，对于未完全回复的违规机构且因其存在多项违规行为，而被予以顶格撤销管理人登记的纪律处分，另外两家机构分别予以警告、公开谴责。

（八）基金从业人员违规行为[2]

《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规规定，恪守职业道德和行为规范，按照规定接受合规和专业能力培训。

▶ 1.违规从事购买股票服务且承诺保本保收益

▶ 2.非法汇集他人资金购买私募基金产品

合规观察：

中基协1月公布的纪律处分案件来看，对于从业人员的违规行为纪律处分不仅限于高管、实控人，普通员工亦可能受到自律处分。对于所涉违规行为，从业人员的违规行为均涉及资金募集，而募集阶段亦是涉刑事案件的高发阶段，尽管我们尚无法从公布的案件中获悉相应违规行为是否构成刑事犯罪，但是《纪律处分决定书》中已出现“非法汇集他人资金购买私募基金产品”“违规从事购买股票服务且承诺保本保收益”的认定。 

▐  结语

从1月公布的自律处分案件结果来看，被处分的机构中有近27%的机构被撤销，18%的机构基金备案被暂停，这也与近年行业扶优限劣的监管原则基本一致；从被处分的违规行为来看，管理人的持续合规经营、基金募集和信息报送/披露的合规仍是自律监管的重点；从被处分的主体来看，管理人、法定代表人、合规风控负责人之外，普通从业人员亦在被处分的行列。

我们将持续关注后续每月中基协公布的纪律处分案件，敬请期待下期《中基协纪律处分月度观察》。

注释：

[1] 参见《涉私募基金非法集资犯罪研究报告》，北京周泰律师事务所，第91页。

[2] 本部分内容不含公司高管对其履职期间的公司违规行为承担相应责任的被处分行为。

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