薛永奎：羁押必要性审查、评估工作面临的 困境、机遇和挑战

日前，“周泰·焦点”第十七期——聚焦“人民检察院 公安机关羁押必要性审查、评估工作规定”在线上播出。邀请到中国人民大学法学院刘计划教授对这一规定的亮点及深刻内涵进行解读。与谈人还有北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫、北京周泰律师事务所高级合伙人薛永奎、北京周泰律师事务所律师秦圣卓、北京周泰律师事务所律师蔡诗涵。

本文为北京周泰律师事务所高级合伙人薛永奎律师的发言实录，整理刊发以飨读者。

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全文共： 4044字   预计阅读时间： 10分钟 

薛永奎

北京周泰律师事务所 高级合伙人

羁押必要性审查是《刑事诉讼法》2012年修改后新设立的一项践行无罪推定与人权保障的新制度，体现了我国刑事诉讼法理念从“惩治犯罪”到“惩治犯罪与保障人权并重”的转变。其后，最高人民检察院于2016年陆续印发了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》）、《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》，进一步明确了该制度的规范性和可操作性。

经过近十年的实践，该制度并没有达到实现少捕慎捕、减少羁押的立法目的。2023年11月30日，最高检、公安部联合印发了《人民检察院 公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》（下称《规定》），该《规定》对羁押必要性审查的标准和程序做了更细致的规定。《规定》发布的目的很明确，就是要解决羁押必要性审查工作开展过程中出现的问题，严格规范适用逮捕强制措施， 切实降低诉前、审前羁押率，充分保障被告人的合法权益。刚才刘计划老师、陈鑫律师已经对《规定》做了详细的解读，下面我主要从刑事律师的角度，谈一谈实践中羁押必要性审查、评估工作面临的困境以及《规定》给刑事辩护带来的机遇和挑战。

实践中羁押必要性审查面临的困境

▶（一）“案多人少”矛盾导致“一捕了之”

羁押必要性审查制度设立的初衷是少捕慎捕、减少羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。实践中，基层检察院“案多人少”矛盾突出，员额制改革后，这种矛盾更为突出，基层检察院一名员额检察官一年审查逮捕、审查起诉的案件基本上都在几百件以上，繁重的办案压力导致检察官批捕后没有精力去开展羁押必要性审查工作，基本上处于一捕了之的状态，即使开展羁押必要性审查工作，也是流于形式。

▶（二）缺乏担当精神

我在转型做律师之前，曾经长期在检察机关工作。检察官在办理案件过程中，对于已经被逮捕的犯罪嫌疑人，往往担心一旦释放，犯罪嫌疑人脱逃或者重新犯罪会被追究责任，即“错押好过不押”。因此犯罪嫌疑人一旦逮捕，很难在诉讼程序中变更羁押措施。另外，实践中检察官也会迫于信访压力而不敢变更强制措施。在一些轻微刑事案件中，虽然被告人面临的刑期不重，但是被告人和被害人之间情绪对抗非常激烈，被害人及其家属对不羁押犯罪嫌疑人、被告人的做法不理解。如果变更强制措施，被害方可能会通过信访的方式给办案人员施压。在这种情况下办案人员变更强制措施的压力就会非常大。

▶（三）以捕代侦的现象依然存在

在一些重大案件特别是扫黑除恶案件办理中，侦查机关已经对犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，但犯罪证据尚未收集充分，因拘留期限将尽而向检察机关报请批捕，检察机关应当按照规定作出不批准逮捕决定。但是，侦查机关出于侦查需要，往往同检察机关协商，协调检察机关先予批准逮捕，相关证据待捕后再进行补充收集。近年来，以捕代侦现象已经越来越少，但司法实践中依然存在。在这种情况下，检察机关实际上已经被侦查机关绑架，如果侦查机关补充不到有力证据，检察机关要承担错捕的风险和责任。因此基本上是一押到底，逮捕的强制措施已经沦为侦查机关取证的工具，羁押必要性审查仅仅是走形式而已。

▶（四）“捕诉一体”办案模式给羁押必要性审查带来冲击

羁押必要性审查本质上是对前期批准逮捕决定的再审查和纠偏。“捕诉一体”办案模式下，检察官兼具批捕、公诉、监督职能，批捕阶段逮捕必要性审查和后续的羁押必要性审查在审查内容上有很多方面是重合的。在批捕权和羁押必要性审查权由同一名检察官行使的情况下，除非出现非常明显的客观因素变化，如被告人退赃退赔、取得被害人谅解、身患疾病不宜继续羁押等，或者案件事实、证据发生重大变化，否则都不足以促使检察官认定被告人现已不具有需要继续羁押的社会危险性，从而变更强制措施。因此，“捕诉一体”办案模式下，要发挥好羁押必要性审查制度的作用，还需要从机制上考虑。比如对及时纠偏的，可以作为办案质量的正面指标予以评价等方式，提升检察官勇于变更强制措施的积极性。

▶（五）检察建议缺乏刚性且相对人权利救济机制缺失

《刑事诉讼法》第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”依据上述规定，检察机关在进行羁押必要性审查后只有建议权，没有决定权。实践中大大影响该制度的操作性和有效性。虽然立法规定“有关机关”应对检察机关的建议作出及时反馈，但对拒绝及时反馈的行为却没有规定制裁措施，对建议未被采纳的情况也没有救济程序，导致检察机关的监督形同虚设，进而影响羁押必要性审查的效果。另一方面，《刑事诉讼规则》对羁押必要性审查仅规定相对人的审查申请权，没有规定其他程序性权利，检察机关审查后不变更羁押措施而被追诉人不服的没有救济的渠道。

《规定》给刑事辩护工作带来的机遇

▶（一）赋予公安机关羁押必要性审查权，辩护人可向侦查机关提出羁押必要性审查

《审查、评估工作规定》第一条规定:“公安机关在移送审查起诉前发现采取逮捕措施不当或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师申请变更羁押强制措施的，应当对羁押的必要性进行评估。不需要继续羁押的，应当及时决定释放或者变更强制措施。”与旧规相比，新规明确赋予了侦查机关羁押必要性审查权。对刑事辩护律师来说，相当于多了一条变更强制措施的途径。新规未出台之前，辩护人在侦查阶段只能提出变更强制措施申请，侦查机关对辩护人的申请要不不回应，要么草率的不采纳意见。在新规的规定下，羁押必要性审查是有很多具体内容的，可以说是增加了变更强制措施申请被采信的可能性。

▶（二）羁押必要性审查的可操作性更强

《规定》第十二条规定：“开展羁押必要性审查、评估工作，应当全面审查、评估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、案件进展情况、可能判处的刑罚、身体状况、有无社会危险性和继续羁押必要等因素，具体包括以下内容:(一)犯罪嫌疑人、被告人基本情况，涉嫌罪名、犯罪性质、情节，可能判处的刑罚......”，《规定》一共列举了十二项具体的审查内容。审查内容明确了，自然有利于辩护人提出有针对性的申请。这十二项审查的内容其实就是辩护人羁押必要性审查申请的主要内容。

▶（三）明确可以或者应当提出释放或者变更强制措施意见的具体情形

《规定》第十六条、第十七条，分别规定了五类“应当”释放或者变更强制措施的情形和十六类“可以”释放或者变更强制措施的情形，强制性规定与裁量性规定分开列举，是在《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十九条、第五百八十条基础上进行了增删规定。其中，“可以”释放或者变更强制措施情形的第十二类：“系未成年人的唯一抚养人”，为新增情形，体现了对未成年人的特殊照顾和关爱。该情形实践中大量存在，值得辩护律师重点关注。羁押必要性审查判断的标准明确了，也就为辩护律师提出申请指明了方向，对提升申请的成功率大有裨益。

▶（四）增加了听证程序

《规定》第十五条规定：“人民检察院开展羁押必要性审查，可以按照《人民检察院羁押听证办法》组织听证。”嫌疑人、被告人及辩护律师依申请可以提请听证。有了这项权利了，辩护律师就要为当事人努力争取。一旦启动听证程序，被告人、辩护人可以在听证过程中充分发表意见，阐述应当变更强制措施的证据和理由，争取办案机关变更强制措施。

《规定》给刑事辩护工作带来的挑战

羁押必要性审查、评估是专业性极强的业务工作，被告人及其家属在其中扮演的角色和参与度相对有限。从新规的规定来看，辩护律师在羁押必要性审查、评估工作中参与的广度和深度均有所提升，不仅是嫌疑人或被告人的代表，更是承载着家属期许与信任的桥梁。在这种情况下，辩护律师的专业能力和责任担当将成为影响羁押必要性审查、评估工作效果的关键因素。《规定》给刑事辩护带来的挑战主要体现在两个方面：

▶（一）工作量明显增大

《规定》对羁押必要性审查的主要内容进行了详细明确的列举，这十二项具体的内容就是高质量的羁押必要性审查申请的核心内容。在新规未明确之前，变更强制措施申请或者羁押必要性审查申请主要围绕着定罪量刑、共同犯罪中的作用、认罪悔罪态度、刑事和解情况、刑事司法政策等进行，有些内容比较虚，很难写出针对性强的申请。但是新规把羁押必要性审查的主要内容进行了明确，比如犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名、犯罪性质、情节、可能判处的刑罚、事实是否基本查清、证据是否收集固定、认罪情况、供述是否稳定、是否有不在案的共犯、是否存在串供可能、犯罪嫌疑人、被告人是否有认罪认罚、自首、坦白、立功、积极退赃、获得谅解、与被害方达成和解协议、积极履行赔偿义务或者提供担保等从宽处理情节、押期间的表现情况、对犯罪嫌疑人、被告人的羁押是否即将超过依法可能判处的刑期等等，这些内容以后都会是辩护人提出羁押必要性审查需要重点关注的内容，这就意味着辩护人提出羁押必要性审查的工作量明显增加。

▶（二）工作难度明显提升

一方面，按照新规的规定，辩护人增加了大量的取证工作，难度明显提升。要增加改变强制措施的可能性，最主要的是需要在提出申请的时候拿出强有力的证据支撑变更的观点。不过，刑事律师调查取证的工作具有较高的风险，稍有不慎就有可能给自身带来危险。但对于确有调查取证必要的案件，辩护律师还是需要坚定信念、迎难而上，在法律允许的框架内最大限度地发挥辩护律师的作用。比如，犯罪嫌疑人、被告人羁押期间的表现，辩护人如何调取，是考验辩护人的智慧的。再比如新规第十四条规定：“审查、评估犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的必要性可以采取自行或者委托社会调查、开展量化评估等方式，调查评估情况作为作出审查、评估决定的参考。”能够看出，新的《规定》给出了更多元化的审查、评估方式，可将社会调查、量化评估报告直接递交给审查机关，不仅减轻了相关机构的负担，更加有利于保障嫌疑人/被告人的人身自由。对于上述规定，需要注意的是，“评估”在《规定》里指的是社会评估，那么对于犯罪嫌疑人、被告人是否有必要评估，要做哪些评估工作？这些就需要律师去协助推动。另一方面，新规特别规定了十类一般不予释放或者变更强制措施的情形。虽然该规定只是原则性规定，并非绝对，该条第二款同时规定了两种例外情形，但是一旦具备这十类情形，再申请羁押必要性审查成功的概率就很小了，辩护律师需要提前向家属说明案件情况和《规定》情况，提前给家属做好心理建设，另辟蹊径申请羁押必要性审查。

律师介绍

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