刘新波：新《公司法》下外资企业治理结构调整合规要点分析

社会主义市场经济体制要求赋予市场主体以平等的地位，外资企业享有国民待遇成为必然。《外商投资法》的颁布结束了外资企业与内资企业的双轨制，倡导外资企业在5年内依照《公司法》、《合伙企业法》调整其组织形式和机构。为适应新时代经济发展的需要，《公司法》于2023年完成全面修订，进一步完善了公司制度，为外资企业营造了更友好的经营环境，必将成为外资企业在中国持续健康发展的重要制度指引

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▐  《公司法》全面修订的背景及其对外资企业的意义

作为市场经济活动主要参与者的公司，其健康发展成为影响经济发展的关键因素。为了适应新时代经济发展的需要，我国《公司法》于2023年进行了第二次全面修订，力图解决《公司法》以往实施中遇到的涉及公司设立、运营、治理等方面的实际问题，如认缴资本制下部分公司注册资本数额畸高、出资期限过长，使注册资本无法体现公司的真正实力，超长的出资期限成为公司和股东逃避对外债务的工具；有限责任公司的小股东在受到大股东欺压时难以退出；监事会因其成员由股东委派难以对损害公司利益的行为进行有效监督，使其监督职能被架空；公司董事及高管在督促股东履行出资义务等方面未能承担应有的信义责任，甚至成为股东胡作非为的帮凶等。这些问题严重阻碍了公司的健康发展，因此，《公司法》本次修订集中在资本制度、小股东权益的保护、公司治理结构、董监高责任的加强等方面。

对外资企业而言，新《公司法》的施行意义重大。根据《外商投资法实施条例》，外资企业应于2024年底前完成组织形式和机构的调整，并依法办理变更登记；自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式和机构并办理变更登记的外资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

企业登记事项变更时有发生，不予办理登记事项虽然不是行政处罚，但仍会对企业的日常经营产生明显的不利影响。

我国外资企业数量众多，虽然《外商投资法实施条例》已于2020年1月1日实施，但仍有部分外资企业至今尚未完成公司化改制。鉴于过渡期即将届满，建议尚未完成公司化改制的外资企业根据企业自身实际情况，尽快按照新《公司法》完成组织形式和机构的调整并办理变更登记，为企业未来的健康发展奠定良好的组织基础。

▐  《公司法》全面修订给外资企业治理结构带来的影响

我国的外资企业包括中外合资经营企业、外商独资经营企业、中外合作经营企业三类。在《外商投资法》实施前，三类企业分别依据《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》及实施细则设立和经营，其治理结构与公司存在较大差异。

根据三资企业法及其实施细则，外资企业的组织形式主要为有限责任公司。外商独资经营企业因投资者单一，治理结构相对简单，按照新《公司法》调整治理结构的难度较小；中外合资经营企业数量较多，其治理结构相对复杂，在外资企业中最具代表性。因此，本文以中外合资经营企业作为重点进行分析。

（一）中外合资经营企业的治理结构

依据《中外合资经营企业法》，中外合资经营企业不设股东会，其最高权力机构及决策机构为董事会，人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业等。

该治理结构的特点是投资方自治范围较小，强调平权与制衡，更多地体现了政府对中方投资者利益的关注和保护。

（二）《公司法》修订前有限责任公司的治理结构

此次《公司法》修订前，有限责任公司的典型治理结构为“三会制”，即股东会、董事会、监事会。

股东会是公司的最高权力机构，对修改公司章程、公司增加或减少注册资本等重大事项享有决策权。

董事会是公司的决策机构，对股东会负责，行使执行股东会决议、决定公司经营计划和投资方案、公司内部管理机构和基本制度、聘任或解聘公司高级管理人员等职权。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。

监事会是公司的监督机构，包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，主要负责对公司的董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，维护公司利益。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1-2名监事，不设监事会。

（三）新《公司法》对有限责任公司治理结构的优化

针对长期以来公司治理中存在的痼疾，新《公司法》对有限责任公司的治理结构进行了优化，具体表现为：

关于股东会的职权，删除“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项内容，突出董事会的决策职能，有利于提高公司决策的科学性和效率。

董事会职权列举事项删除“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”；取消董事会成员最多13人的人数限制；鼓励公司吸纳职工代表成为董事；对于职工人数300人以上的有限责任公司，不论是否为国有企业，除依法设监事会并有公司职工代表外，要求董事会成员中必须有公司职工代表，体现出对职工利益的保护；考虑到监事会/监事难以发挥应有监督作用的实际情况，建议公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，不再设监事会或者监事，同时鼓励公司董事会成员中的职工代表成为审计委员会成员。

关于监事会的设置，新《公司法》作出突破性的修改，使得监事会/监事不再是公司的“标配”，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

▐  外资企业治理结构合规调整的主要关注点

中外合资经营企业与有限责任公司在治理结构上存在较为明显的差异，治理结构调整时，应当对新《公司法》关于股东会、董事会和监事会设置的修改内容予以重点关注，根据企业实际情况选择适合自身发展的治理模式。

（一）股东会

有限责任公司的最高权力机构是股东会，除投资方为单一主体之外，股东会是必设机构，享有对公司重大事项进行决策的权力。

在制定股东会议事规则时需要特别注意的是，《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定，企业的重大事项（章程的修改，注册资本的增加或减少，企业的中止、解散、合并、分立），须由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。而根据《公司法》，该等重大事项仅需经代表2/3以上表决权的股东同意即可通过。鉴于《中外合资经营企业法》规定的外国投资者投资比例下限是25%，部分企业外方的投资比例为25%，若直接按照《公司法》规定的股东会表决比例执行，企业的重大事项将由中方投资者单方同意即可通过，很可能与企业章程及合资合同的约定不符。

因此，这类企业在修改章程时，应当特别注意公司股东会对重大事项的表决规则，在必要时补充小股东的否决权，并将其明确约定在公司章程及股东会议事规则之中。

（二）董事会

新《公司法》关于董事会的特殊规定，不再以股东身份作为判断标准，转而以公司规模及股东人数作为考量因素，目的是在充分保护公司职工权益的前提下，尽可能简化公司组织机构，降低公司的管理运营成本。

中外合资经营企业多数由中外投资者双方投资设立，属于股东人数较少的情况。因此，根据新《公司法》第75条，可以不设董事会而只设一名董事，行使董事会的职权。但是，与内资企业中存在单纯财务投资者不同，中外合资经营企业的中外双方投资者之间通常存在很强的合作和互补关系，都会主动参与企业的经营管理，仅设置一名董事很可能无法满足双方的需求。因此，中外合资经营企业通常会设置董事会。

此时需要注意的是，按照新《公司法》第68条，如果企业职工人数300人以上，除非该企业依法设置了监事会且监事会中有公司职工代表，否则董事会成员中必须有公司职工代表。同时，职工董事的产生也必须符合法定程序，即职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

（三）监事会

虽然新《公司法》规定，公司在一定条件下可以不设置监事会和监事，但是在外资企业中，不设置监事会和监事的情况应主要适用于外商独资企业。对中外合资经营企业来说，中外双方投资者往往约定享有对公司管理及监督的平等权力。根据新《公司法》，如果公司不设置监事会而仅设置监事，则监事人数为1人，同样可能无法同时满足双方的需要。因此，中外合资经营企业选择设置监事会的可能性较大。此时，需要关注新《公司法》第76条第2款，即监事会成员为3人以上；监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

当然，由于部分中外合资经营企业的股东只有中外投资者双方，满足股东人数较少可以不设监事会的条件，因此，为实现中外双方投资者对董事及高管的平等监督，企业还可以选择根据新《公司法》第69条的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，从而不再设置监事会或监事。此外，如果决定不设监事，须由全体股东一致同意。

特别需要提醒外资企业的是，新《公司法》修订内容较多且刚开始实施，外资企业在对治理结构进行调整并申请变更登记时，应当关注当地市场监督管理部门发布的指导性文件，必要时进行窗口咨询，实现治理结构的顺利转型。

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