涉疫情餐饮商标战：如何在撤三风暴中稳住阵脚？证据是关键！

摘要：

在品牌经济时代，商标不仅是企业无形资产的重要组成部分，更是市场竞争中的重要利器。对餐饮企业来说，商标权的确立与维护，更是直接关系到企业的市场地位和顾客的信任。然而过去三年疫情起伏，对各行各业、尤其是餐饮行业的经营造成诸多不确定影响。由此产生出的大量商标权撤销复审案件，作为商标权维护的关键环节，其复杂性和专业性对商标权利人提出了更高的要求。

本文通过笔者近期代理的某餐饮企业商标权撤销复审行政纠纷案为切入点，探讨商标使用证据的法律地位以及餐饮服务的认定标准，并结合司法实践通说，对因新冠疫情影响未能在指定期间内大量使用商标的客观限制及正当理由进行深入讨论，以期为商标实务工作者提供有益的操作指导。

关键词：商标权撤销复审；餐饮服务；正当理由；使用证据

全文共： 5240字   预计阅读时间： 10分钟 

▐  案件基本事实

《商标法》第49条第2款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”为方便起见，本条规定的后一种情形，在商标实务工作中一般简称为“撤三”。

近年来，网红烘焙店品牌层出不穷。然而由于发展速度过快，一些品牌的门店扩张速度远远超出其商标布局的完善进程。

笔者近期经办一例国内一线城市某知名烘焙品牌撤三案件，该品牌在第43类餐饮服务之下拥有一枚注册商标。企业主在提交使用证据和国知局复审环节均阐述了有关诉争商标使用时间、使用状况的正当理由，但国知局未予回应，并经复审后作出撤销决定，其主要理由为“指定期间内，申请人未在核定服务类别上实际商业使用诉争商标”。

在梳理现有材料后，笔者认为，国知局的意见可以从两个层面理解：其一，客户未在“指定期间内”使用诉争商标；其二，客户未在“核定服务类别上”使用诉争商标，即未在餐饮服务上使用诉争商标。

针对上述争议焦点，笔者提炼出以下三个关键问题，与大家共同探讨。

▐  指定期间内对商标的使用有限，指定期间之后的商业使用能否作为证据使用？

本案中，客户原定于2020年4月开店营业，遭遇疫情后不得不一再推迟。因此在指定期间内仅有试营业的几张小票作为证据，证明力较弱。然而在指定期间之后，客户实际大量使用了诉争商标，也产生了可观的商业价值。笔者认为，这些产生于指定期间之外的证据同样应当被法院采纳。同时，诉争商标所依附品牌的显著社会效益也不容忽视。

根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.15条规定：“指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，指定期间之后持续、大量使用争议商标的，在判定是否构成商标使用时可以综合考虑。”北京知识产权法院也曾在(2019)京73行初9101号判决中指出：“是否综合考虑指定期间外的使用证据，是以指定期间内存在商标使用证据为前提的。”由此可见，综合考虑指定期间外的使用证据虽属于对法律一般规定的适当突破，但只要满足“在指定期间内存在使用证据”的前提条件，即使只有少量使用证据，也存在适用的可能。

另一方面，指定期间之后的使用，须达到“持续、大量”的程度，方可予以综合考虑。这就对商标权人的举证提出了一定要求。按照《商标法》第48条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，只要举证按本条所列举的类别，从商品包装、服务外观、交易文书、广告宣传等方面能够证明指定期间之后的持续、大量使用，结合指定期间内的少量使用证据，完全可以构成法院采信的基础。

另参考北京市高级人民法院在（2020）京行终897号判决，判决中指出：“截止本案审理终结之时，……‘帝森’牌橱柜厨具系列产品2010年度销售收入为4591万元，帝森公司在二审诉讼中亦提交了总额达1800万元的销售“橱柜”的发票等，上述证据可以佐证诉争商标实际进行了商业使用。”可见，如果指定期间外的成本费用、经营收入等数额达到法院认为较大的程度，也可在法院决定是否综合考虑指定期间之后的使用证据时予以采纳。这也在一定程度上体现出，撤三制度的立法目的并非为撤销商标，而是真正激活商标资源、发挥商标的社会价值，其核心在于维护以商标权利为重要载体的商业秩序。因此，在指定期间内对商标的使用有限时，指定期间之后对商标的商业使用同样有作为证据使用的机会。

▐  新冠疫情是否可以作为未在指定期间内使用商标的正当理由？

《商标法实施条例》第67条规定，下列情形属于《商标法》第49条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条第四款：“商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。”

（一）正当理由的具体适用

在笔者经办的本案指定期间内绝大多数时间里，全国上下因疫情的不断反复而处于不定时、不可预测的封控管制状态。2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人在接受新华社记者采访时，就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。其中，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟明确表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”这表明，在官方层面，已然认可新冠疫情作为不可抗力的个案处理思路。笔者进一步认为，就餐饮行业而言，除新冠疫情本身构成不可抗力外，政府针对疫情所采取的管控措施也构成《商标法实施条例》第67条所述“政府政策性限制”。

经检索，北京市高级人民法院在(2014)高行(知)终字第3272号二审判决中指出：“政策性限制包括对商品生产、销售的限制，以及商标权人经努力无法改变的政策性文件或要求等。”全国人民曾共同经历疫情，它不仅成为了我们集体记忆中的一部分，也在当时改变了人们的生活方式。针对疫情的管控措施，事实上确为“商标权人经努力无法改变”的政策要求，同时亦为政府出于公共健康考虑而对某种特定商品/服务所采取的限制。疫情期间，北京市政府有关部门曾发布多版《餐饮行业新冠疫情防控指引》，具体针对北京市餐饮企业的人流量控制、防疫措施等对生产经营有实质影响的方面予以规制。此类政策显属对餐饮服务的限制。

（二）其他正当理由的拆解举证

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条第四款，可以拆解为由“真实使用意图”+“必要准备”+“客观原因”三个要件构成的对指定期间内未使用商标的其他正当理由的基本认定逻辑。其中，“必要准备”指的是为实际使用商标而进行的必要准备，主要依赖于当事人举证。对餐饮企业而言，开业前期实际发生的准备活动，如房屋租赁、装修、原材料采购等，均可通过合同、筹备会议记录等证据加以证明。

而“客观原因”方面，据中国饭店协会和中国餐饮行业协会统计，2020财年全国餐饮收入排名前十的省份同比增长均为负数，疫情给中小企业，尤其是餐饮行业造成严重打击，或致餐饮行业损失超5000亿。对餐饮行业而言，无法开门营业造成的成本损失令原本体量较大的餐饮巨头都难以支撑，对于广大中小企业而言，疫情期间贸然逆势开业显然不是经济理性的选择。因此，退一步讲，即使因各地法院具体裁量标准殊异，新冠疫情及疫情防控措施无法被严格认定为“不可抗力”或“政府政策性限制”，也至少应当构成兜底规定所述“其他客观原因”。

实践中，对“真实使用意图”的举证成为一些类案中的争议焦点。笔者检索发现：北京市高级人民法院在（2020）京行终897号判决中指出：“虽上述证据形成于指定期间之外，但……涉及的广告费用较高，能够证明诉争商标的真实使用意图。” 北京市高级人民法院也在（2020）京行终1531号指出：“指定期间之后的连续使用行为证据也可以用来佐证权利人的真实使用意图。”可见，指定期间外的使用证据不仅如前所述具有被综合考虑为证据的可能，还可以用来佐证权利人的真实使用意图。

笔者总结：在类似商标案中，即便指定期间内证据不利，作为代理人也应积极收集指定期间外的使用证据，尽力争取被法院采纳。

▐  烘焙店相关服务与第43类餐饮服务是否真的存在本质区别？

（一）烘焙店服务属于餐饮服务的下位概念，本身即属于餐饮服务的一部分

中国餐饮行业协会将“餐饮企业”定义为：“利用固定的经营场所和必要的设施设备通过加工制作向消费者提供食品（含菜肴、点心、饮品）及相关服务的生产经营实体。”按照该标准，烘焙店通过烘焙设备提供面包、蛋糕等食物，通过饮料制作设备提供饮料，并且合法门店均有在市场监督管理部门核准注册的经营场所，确为利用固定的经营场所和必要的设施设备通过加工制作向消费者提供食品及相关服务的生产经营实体，符合中国餐饮行业协会的餐饮企业定义，其所提供服务显属餐饮服务。

根据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.8条：“实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。”据此，如果实际使用的商品或服务不是规范商品或服务项目，且与核准使用的商品或服务属于同一商品或服务的，或者下位概念的，可以认定构成对核定商品或服务的使用。因此，在（2020）京行终5066号判决中，北京市高级人民法院直接指出：“诉争商标实际使用的烘焙坊服务实际内容为提供蛋糕、饮品等食物，故其属于诉争商标核定使用的‘餐厅；饭店；餐馆’服务的下位概念，构成对‘餐厅；饭店；餐馆’服务的使用。”

可见，无论是按照餐饮行业内一般理解，还是从司法实践角度考量，烘焙店所提供服务都无疑属于餐饮服务的细分领域。国知局在相关决定中，将烘焙店服务独立于餐饮服务之外，而仅认为是提供商品，此种看法显然有失偏颇，挑战社会公众的常识理解。

（二）餐饮服务的制作环节与销售环节在时间上可以不具有同一性

北京知识产权法院在在(2019)京73民终3100号判决中指出：“由于糕点类食品本身具有易变质、新鲜出炉更好吃的特点，‘前店后厂’式的经营模式较为普遍，本案中鲍才胜公司经营的‘鲍师傅’糕点店即采用该种模式。但‘前店后厂’模式下的糕点现场制作环节与销售环节仍然存在时间上的分离特点，‘鲍师傅’糕点店在销售时仍然以销售橱窗中陈列的预先制作完成的散装糕点为主，加之‘鲍师傅’糕点店并未设立就餐场所、桌椅、点餐及上菜等服务性设施及活动，‘鲍师傅’糕点店在性质上属于销售糕点类食品的店铺。”

笔者认为，北知院该判决中的核心观点在当时或具备一定合理性，但若以现下视角观之，显然已经远远落后于餐饮行业的生产经营实践。这也反映出，知识产权是一个与时俱进、迅速发展变化的领域，固步自封的观念随时可能被淘汰。

近两年以来，餐饮行业的竞争格局已发生重大改变，预制食品逐渐占据餐饮市场中的重要部分，个别传统观点中以“食品的制作、销售时间是否相近”作为标准去判断一家餐饮门店是否属于提供餐饮服务显然已不合时宜。据多家机构研究报告显示，2023年预制菜行业市场规模达5000亿元，到2026年有望突破万亿。在预制菜餐饮门店中，食品的生产和销售显然存在时间上的分离，即便有现场加工程序，其消费价值也集中体现于预制食品本身之上。若现在仍以传统标准判断，则预制菜行业“万亿市场”均不属于提供餐饮服务，这明显有悖于一般社会公众对于餐饮服务的认知。

（三）餐饮服务并不以是否提供消费场所服务作为区分标准

虽然当下一些烘焙门店为顾客提供了专门的堂食区域和桌椅、餐具等堂食设备供顾客就餐，但从烘培店商业模式及提供相关服务的整体特点来看，顾客仍多以打包自提形式消费，极少顾客会选择在店内用餐。笔者认为，烘培店的该种服务模式虽区别于传统餐馆的“以堂食为主”，但无论是打包还是堂食，本质上均是商家向消费者提供食品的服务形式，不能因此否定商家的服务属性，片面地认定诉争商标仅在“牛奶、面包等商品”上使用。

《类似商品和服务区分表》中，“外卖餐厅服务430209”是“4301提供餐饮，住宿服务”类别下的细分类别。这表明，服务形式本就从来不是餐饮服务的认定标准。以就餐场所、点餐上菜等堂食设施及活动作为标准判断是否提供餐饮服务，无疑是对相关规范的机械化理解。此外，在（2019）京73行初2205号判决中，北京知识产权法院也明确指出：“第43类餐饮等服务主要包括由个人或机构为消费者提供食物和饮料的服务，并不以是否提供消费场所服务作为区分标准。”

▐  兼顾实体与程序角度的商标权利维护思路

实践中，商标权人为维护其商标权利，往往在撤三流程中向国知局提交多种理由进行反驳。而程序正当作为行政基本原则，却容易被当事人忽略。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020修正）》第二十七条规定，国知局遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的，属于行政诉讼法第七十条第（三）项规定的“违反法定程序”，依照行政诉讼法该条规定应予撤销。据此，如当事人向国知局提交的理由未在其所作复审决定中体现，而对其权利产生实际影响，作为权利人可以从实体和程序两个层面，主张其复审决定存在瑕疵。

▐  结语与建议

商标权的维护是一个长期而复杂的过程，需要权利人、法律专业人士和司法机关的共同努力。通过本文的分析，我们可以看到，商标审判实践已经开始关注到餐饮行业的高速演化及餐饮商标使用的多元化态势。2024年3月14日，商务部等9部门联合印发《关于促进餐饮业高质量发展的指导意见》，其中也明确提出“促进餐饮与相关产业融合发展”“加大餐饮领域知识产权保护力度”等餐饮业高质量发展要求。规范餐饮行业的商标注册申请与使用，保证餐饮业市场主体能够在法律规定的范围内平等、合理享有并行使商标权利，既是餐饮业高质量发展的题中之义，也是维护稳定、公平、公正的营商环境的必然要求。

同时，我们也应看到，商标权利人在面对可能的恶意撤销申请时，应做出快速反应，并准备充分的证据来反驳撤销理由。在平时，商标权利人应持续监测市场动态，评估品牌状况，并适时调整商标使用和保护策略。唯有如此，才能维护品牌商标的价值，防止商标权利被不当剥夺。

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