土地“三权分置”专题 | 杨青贵：农村土地“三权分置”中“落实集体所有权”的法理意蕴及对策设计

【作者简介】

杨青贵

西南政法大学与贵州省社会科学院联合培养博士后研究人员，西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心研究员，西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心研究员。

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十五卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）

一、问题的提出

农村土地制度从“两权分离”到“三权分置”的转变，是农村土地改革探索质的飞跃，必将对农村经济社会发展产生重大而深远的影响。事实上，农村土地“三权分置”相关探索并非是近期之事，而是伴随着农村土地承包经营权流转制度的建立及适度规模经营的探索而逐步形成的。《农村土地承包法》明确规定农村土地承包经营权及其流转制度，为农村土地“三权分置”相关实践探索做了制度铺垫。随着中央提出并推进农村土地适度规模经营相关改革探索，农村土地“三权分置”在事实上得以形成。在中央正式提出农村土地“三权分置”前，东中部地区以及西部地区中的重庆市和四川省已经始了有关改革探索工作，安徽合肥最早探索。

在地方探索及农村改革发展需求的推动下，中央逐步将农村土地“三权分置”纳入到中央政策文件中。农村土地“三权分置”政策被普遍认为是以利用为核心的农村土地制度及相关政策改革，侧重于通过市场机制的引入与政府行为的作用，解决农村土地“一轮承包”、“二轮承包”带来的土地利用零碎化、农村土地适度规模经营效果不佳等现实问题。国内学界对农村土地“三权分置”的研究重心仍然集中在农村土地如何有效利用方面，对“落实集体所有权”的研究甚少。在此背景下，揭示“落实集体所有权”的基本法理及其障碍，寻求“落实集体所有权”的应对之策，成为农村土地“三权分置”政策落实的起点和前提。

二、农村土地“三权分置”中“落实集体所有权”政策的法理解读

中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年11月印发的《深化农村改革综合性实施方案》关于“落实集体所有权”的改革思路是：落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。从中央政策思路来看，农村土地“三权分置”政策并不意味着弱化或虚化集体土地所有权，而是将集体土地所有权制度作为农村土地“三权分置”改革的基础和重要目标指向。上述政策思路，包含的法理意蕴主要有：

一是坚持集体土地所有权“不动摇”。坚持集体土地所有权是体现我国社会主义国家基本制度的必然要求，这是“落实集体所有权”的首要要义。这意味着，农村土地“三权分置”政策的提出及改革探索并不会动摇集体所有制，相关改革探索及立法均不能直接或变相地将集体土地所有权推向国有化或私有化。这是农村土地“三权分置”改革的出发点和根本前提。

二是探索集体土地所有权的有效实现形式。落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定，必然要求在坚持土地的集体所有的基础上，探索集体土地所有权的有效实现形式。以现有改革探索观之，集体土地所有权的有效实现并不是要将集体土地所有权分解至每个具体的集体成员，而是在坚持成员集体所有而非总有或共有的前提下，将集体土地所有权涉及的相关集体利益（主要是集体收益）按实质公平原则分配至具体成员。当前开展的农村集体资产股份化改革实践便是落实集体土地所有权的重要路径之一。

三是明确农村集体经济组织成员的准入与退出条件，并以之为基础明确界定农民的集体成员权。在新型城镇化发展及户籍制度改革背景下，原来部分地方在探索中形成的以户籍、权利义务等为主的农村集体经济组织成员身份判定标准，已不符合实践，急需建立起科学、合理的农村集体经济组织成员资格识别依据。同时，还应在立法中明确农民的集体成员权概念、性质、内容等。

四是明晰集体土地产权。在农村土地“三权分置”下，集体土地产权归属关系仍然是相对清晰的。从未来改革来看，集体土地所有权应当归成员集体、农村土地承包权归农民、农村土地经营权归农村土地利用主体（发生农村土地“三权分置”情况下）。不过，集体产权清晰必须从立法上明确建立科学的集体土地所有权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度。

五是肯定并实现集体土地所有权的时代功能。在当代法治社会，成员集体并非“一无是处”，而是在调节收入分配、实现农村土地资源价值和社会主义民主、传承互助协作传统文化等方面，是客观存在且必不可少的。然而，集体土地所有权制度的时代功能的实现却与农村土地利用效率的提升之间存在辩证关系。上述重要功能的实现，有赖于农村土地利用效率的提升，不断增加实现上述功能所需物质条件。

三、国家土地制度改革惯性下“落实集体所有权”面临的困境分析

（一）过于重视农村土地利用而忽视集体所有权的认知偏差

自20世纪80年代以来，做实和细化农村土地承包经营权成为如何提升农村土地生产经营效率的政策路径选择。一轮承包、二轮承包均以绝对公平为原则发包农村土地，几乎当时的全体农民都分得了相应的承包地。在此基础上，《农村土地承包法》明确规定农村土地承包经营权及其流转的权利，中央提出“稳定承包关系长久不变”，并在《物权法》中明确农村土地承包经营权的用益物权属性，作为农民的财产权予以法律保护。相较而言，集体土地所有权制度建设总体上是停滞的，即使是集体土地所有权的表述亦难以在现行立法中找到。上述中央政策及国家立法潜在地形成了重视农村土地利用方面的权利、忽视集体土地所有权的实践导向。

农村土地“三权分置”并非所有权、承包权以及土地经营权的简单叠加，而是在农村土地承包经营权产生承包权与经营权分离后所引发的农村土地权利制度的连锁反应。事实上，农村土地“三权分置”政策是三项内容的统一，单纯强调某项或某几项内容的主张或做法都是有失偏颇的。同时，“落实集体所有权”的要求与“统分结合”的农村双层经营体制、集体所有制的有效实现等既有法律政策要求在很大程度上是契合的。不过，在重视农村土地利用方面的权利、忽视集体土地所有权的实践导向影响下，加之尽管明确提出“落实集体所有权”，但并未明确指出农村土地“三权分置”政策并未明确如何落实集体所有权，要把集体所有权落实到何种程度，取得何种效果等问题，以致农村土地“三权分置”改革实践及理论研究难免可能固化弱化集体所有、强化土地利用的偏差性认知。

（二）集体土地所有权制度不健全制约集体所有权的落实

成员集体作为集体土地所有权主体，是集体土地所有权制度长期变革的重要成果。然而，我国集体土地所有权制度建设长期以来仍停留在集体土地归集体所有的层面，集体土地所有权制度事实上并未真正建立起来。

农村土地“三权分置”下，“落实集体所有权”必须以集体所有权制度的科学、完善为根本前提。集体土地所有权制度的不健全必然制约“落实集体所有权”目标的实现。这主要体现在：一是未建立完善的集体土地所有权主体制度，集体的性质与地位以及在农村土地上集体与成员关系、集体与农村集体经济组织关系等基础性命题均未得到有效回应。二是集体成员利用集体土地、获得集体土地收益是否等同于落实集体土地所有权，在理论和立法上均未得到明确回应。三是集体土地所有权包括哪些权利内容，对农村土地经营权是否形成制约等问题，尚处于空白。

（三）农村土地经营权制度设计可能冲击集体土地所有权制度功能

功能性是法律的重要特征。在现代法治社会，法律是社会公众甚至法学界用于创造新型社会的工具。在当代，集体土地所有权制度的基本功能主要指的是整体功能、基本功能、正功能。集体土地所有权制度运行的社会实践所形成基本功能，主要包括：调节集体成员收入分配、实现农村土地资源价值、促进社会主义民主实现、传承互助协作传统等。“落实集体土地所有权”在很大程度上就是要推动集体土地所有权制度当代功能的有效实现。有失偏颇的改革实践难免会冲击集体土地所有权制度的基本功能，不利于集体土地所有权及其主体制度的履行和制度目标的有效实现。

农村土地经营权是农村土地“三权分置”改革的重心，是农村土地利用主体市场化改革的关键。目前，学界和实务界对农村土地经营权的争议较多，例如：陈锡文认为，经营权和财产权一样就是一个现金概念，承包土地的经营权是一种现金流；孙宪忠主张将农村土地经营权设计成为一种单独的用益物权。无论农村土地经营权做何种制度设计，在实际效果上可能进一步弱化集体土地所有权，冲击集体土地所有权的时代功能。农村土地经营权既然是一项权利设计，无论是债权属性还是物权性质，无疑是在农村土地承包经营权基础之上新增权利类型，在“所有权——承包权——经营权”的权利架构中，必然激增集体土地所有权的运行成本，进一步增加集体土地所有权收益的难度，进一步影响集体土地所有权制度功能实现的物质基础。

（四）分割的集体与成员土地利益关系制约集体土地收益权实现

集体土地收益权是集体土地所有权主体依法享有的获取集体土地收益的权利。集体土地收益权实现的是集体土地所有权主体的物质利益，包括集体土地所有权收益的实现和集体土地所有权收益分配两个层次。其中，集体土地所有权收益实现是集体土地所有权主体依据集体土地所有权，从集体土地上的收益中获取的属于集体土地所有权的那部分收益，属于成员集体对外关系的范畴；集体土地所有权收益分配则是已形成的集体土地所有权收益在集体内部进行的分配，属于成员集体内部关系的范畴。相应地，集体土地收益权可以包括实现集体土地所有权收益和分配集体土地所有权收益两方面的权利。

以利用为导向的农村土地制度改革，伴随集体土地利用权的用益物权化以及土地承包期限的长期不变，集体土地使用权在集体成员之间的配置日趋失衡。“无地农民”、土地“变相集中”等问题日愈突显。显然，集体成员之间因土地资源的初始分配不公而引发的集体成员之间土地收益差距客观存在。而在国家能力有限的情况下，集体仍然是成员之间收入分配调整的重要主体。集体土地收益权则是集体获得调整集体收入分配所需物质利益的重要权利。然而，受农业税废除、“三提五统”废止的影响，集体与成员在农村土地收益分配上处于一种分割关系，即农村土地收益基本全部由具有承包经营权的成员享有，集体仅停留在对该地块的所有层面。这种分割的实然状态严重制约了集体土地收益权实现。

（五）农村土地经营权制度设计可能影响集体土地处分权能

没有处分权能也就不存在所有权。我国《宪法》、《土地管理法》明确否定集体土地所有权、国家土地所有权可以买卖或者其他非法形式处分。国家原则上禁止集体土地所有权的处分权能，惟有在特定情况下才允许以特定方式“处置”。

农村土地“三权分置”政策的提出，并不能说明国家将允许集体土地所有权处分，但也并不能说明国家将严格禁止集体土地所有权的处分权能。事实上，农村土地“三权分置”下农村土地经营权的引入及其制度设计，势必会影响集体土地所有权处分权能的行使。如若农村土地经营权采取转让以及其他物权性流转形式，且农村土地经营权的受让方为非集体成员，那么，在农村土地经营权流转后，原农村土地承包经营权主体势必会彻底丧失农村土地承包经营权。在此背景下，如若农村土地经营权未受到立法者从实体和程序两方面的有效限制，则极可能出现名义上是转让或以其他类似方式流转农村土地经营权，而实质上则是变相处分集体土地的违法行为。

四、以有效实现集体功能为导向的“落实集体所有权”的对策建议

（一）贯彻农村土地价值实现与国家土地管理权相对分离的理念

农村土地“三权分置”改革提出至今大多停留在政策及其实施层面，很多地方改革探索中常见公权力之影，甚至发挥主导作用。在规范性约束不足的情况下，地方政府等公权力主体在农村土地“三权分置”改革实践中的作用并非是适度的。

在农村法治发展进程中，上述问题的症结在于农村土地价值实现与农村土地资源管理关系不协调问题。对此，如何协调农村土地价值实现与国家土地管理权之间关系同样是落实集体所有权的改革主线。这就要求：一是肯定农村土地“三权分置”下农村土地上“三权”的物权属性，建立科学、完善的集体土地所有权制度、农村土地承包权制度以及农村土地经营权制度。二是国家应当在立法上明确对农村土地的国家土地管理权，厘清国家土地资源管理的性质、功能定位、权力边界、行使方式与程序、内容、责任等。三是坚持合理的农村土地资源管理价值导向的基础上，以农村土地资源价值实现为立足点和归宿，更加注重集体、成员以及农村土地实际利用主体之间在土地收益分享上的公平性。四是在农村土地价值实现与资源管理存在冲突时，应当在个案中更加注重的农村土地权利主体合法权益的保护。

（二）以较低的改革成本明确集体土地所有权内容

在现行法律框架下，我国的集体土地所有权内容是相对比较确定的，但因缺乏细化、具体的立法设计，以致理论界仍存在一定分歧。有人认为其包括集体土地的权属制度、所有权内容、实现形式以及客体制度；有人主张除处分之外，还享有占有、使用、收益等权利；有人主张其包括管理权能、处分权能、使用权能和收益权能等。鉴于集体土地所有权内容的不确定性，农村土地“三权分置”关于“落实集体所有权”的重点，应当是明确集体土地所有权的权利内容。在降低改革成本及有效满足改革需求的目标指引下，农村土地“三权分置”下集体土地所有权的主要内容应当包括以下几点：

一是农村土地经营权流转情况下，农村集体经济组织依据集体土地所有权对流转及土地利用情况享有集体监管权。依据《农村土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。上述规定实际上赋予发包方对土地承包经营权流转拥有类似于监督、管理性质的权利。事实上，长期以来的农村土地制度改革集中于强化土地利用权，这种监督管理性质的权利并未得到有效行使，甚至在一定程度上增加了转让等方式的流转成本。其症结在于混同集体土地所有权的财产权功能与集体管理功能。

二是农村土地经营权发生物权性流转的情况下，集体得依集体土地所有权对流转到期后的农村土地经营权拥有处置权。若农村土地经营权采取转让等物权性流转，原承包权主体已获得一次性流转收益，实质上放弃了承包权。流转到期后，惟有集体才得依据集体土地所有权拥有对农村土地经营权的处置权利。这种处置权的行使宜据双方是否达成继续使用该农村土地的共识而作区别对待：物权性流转期限届满后，若农村土地经营权主体与集体达成继续流转之共识，则双方可签订新的流转协议；若双方无法达成继续流转之共识或一方无意流转，则集体理应拥有收回农村土地的权利。考虑到流转期间的投入等实际情况，可以赋予上一流转期限内最后的农村土地经营权主体在同等条件下享有优先流转的权利。

三是农村土地经营权流转后发生征收的情况下，集体土地所有权有权参与并获得主要部分的土地补偿费。依据《土地管理法》第47条，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费三项。依据《土地管理法实施条例》第26条第1款的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。足见，现行法律框架下的安置补助费往往归农村土地承包权主体、地上附着物和青苗的补偿费归农村土地经营权主体，土地补偿费归集体。虽然上述分配规则看似合理，然则并未考虑农村土地经营权可能具有的财产权（用益物权）属性，且该权利无法通过地上附着物和青苗的补偿费予以弥补，使得农村土地经营权主体往往因征收而遭受损失。对此，除依赖于征收制度改革、提升征收补偿水平外，还需要在肯定集体所有权、承包权、经营权具有财产属性的基础上，重构土地补偿费分配规则，以所有权、承包权、经营权共同作为土地补偿费的补偿范围，并在分配比例上以对集体所有权的补偿为主、兼顾对承包权、经营权的补偿。

（三）通过提升土地利用效率实现集体功能

在当代法治社会，集体功能实现与土地利用效率提升之间并无必然矛盾。集体土地所有权制度并非“专司最终所有权的功能”，而是具备调节收入分配、实现农村土地资源价值和社会主义民主、传承互助协作传统文化等重要功能。有赖于充足的集体经济实力支撑。集体土地所有权制度功能实现所需物质基础来源，需要依托于土地利用效率提升，即惟有增加农村土地收益，集体土地所有权才可能参与分配得到更多的土地收益，进而才能不断满足集体功能实现所需物质资料。这就要求：

第一，在不违背公有制、土地用途管制以及不损害农民根本利益的前提上，积极引入市场机制，以之作为农村土地资源配置的基本手段，同时引入政府适度监管，不断提升土地利用效率。

第二，平衡农村土地“三权分置”下集体、农户、土地经营者之间的利益分配关系。农村土地“三权分置”下，集体所有权的核心是处置权，集体通过行使所有权，可实现控制和约束其他权利的不规范行使之功能，促进主体之间利益关系的科学性和规范化。

第三，探索集体土地所有权收益的多种实现形式，不仅要将农户依据流转协议获取土地流转收益作为集体土地所有权实现的重要方式，更要在农村土地“三权分置”改革中建立集体公平分享集体土地收益的实现机制，加强对集体的土地收益获取权的强化和保护。

第四，在农村土地经营权以转让等物权方式流转的情况下，农户的农村土地承包经营权实际上应当“消失”，集体土地所有权应当成为农村土地经营权期限届满后，成为该农村土地权属的唯一主体，并依此身份和权利参与该农村土地的后续承包经营活动。

（四）在集体、农户、经营者之间建立公平的土地收益分配机制

农村土地“三权分置”下，集体、农户、经营者之间的农村土地收益分配应当坚持公平、效率等价值，其中农户与农村土地经营者之间应当坚持以效率优先、兼顾公平，集体与农户之间的农村土地收益分配应当坚持以公平为主、兼顾价值的导向。在此价值指导下，“落实集体所有权”有赖于建立公平的农村土地收益分配机制，实现农地上集体、农户、经营者等多元主体利益均衡。

一是制定《农村集体经济组织法》或《农村集体经济组织条例》，重构农村集体经济组织，明确集体成员资格条件，明确以农村集体经济组织为成员集体的法定代表者，允许成员集体通过直接或间接投入农村土地等资源，形成并获得相应的使用性收益。至于采取何种方式构建集体土地所有权的组织形式，股份制改革较为契合集体土地所有权制度惯性及现行实践改革需要，宜作为集体土地所有权实现的重要形式。

二是明确农村土地所有权主体、承包权主体、经营权主体之间农地收益分配的顺位，优先实现农村土地承包权主体与农村土地经营权主体之间利益的公平分配，即农村土地收益应当首先按照公平、公正的农村土地经营权流转协议，在农村土地承包权主体与农村土地经营权主体之间分配。

三是明确集体土地所有权主体参与农村土地收益分配的情形。集体土地所有权主体参与农地收益分配的情形主要包括两类：一类是农户采取转让等放弃农村土地承包经营权的流转方式，并在流转期限届满或期限届满前交回农村土地经营权之后，由集体拥有对该农村土地的索取权及收益分配等权利。另一类是农村土地征收的情况下，对被征收土地所有权与土地承包经营权的补偿可考虑采取分别征收的模式，即集体依法获取的对集体土地所有权补偿的费用；承包人则基于集体经济组织成员的身份性，被赋予知情权、协商权和申诉权，有权参与相关程序，表达合理诉求，并获得土地征收补偿费中的安置补助费、地上附着物和青苗补助费等；对于农村土地经营权主体的补偿，则由承包方获得相应的征收补偿费后，按合同约定予以适度补偿。

四是在明确集体产权的法定代表主体的基础上，建立起对农村集体经济组织等集体产权法定行使者的监管制度，坚持以激励与约束并用的监管方式，积极引导相关主体积极实现集体土地所有权收益，降低代理成本，有效实现集体土地所有权收益。

（五）协同建设集体土地所有权制度与农村土地“三权分置”相关制度

在农村土地“三权分置”下，集体土地所有权制度与其他相关制度存在关联和差异。首先，农村土地“三权分置”改革与宅基地制度改革、集体经营性建设用地“入市”、土地征收制度改革等农村土地制度改革之间存在一定的关联，但更多的是差异。其次，农村土地“三权分置”下的集体土地所有权制度、农村土地承包经营权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度以及监管等制度，共同服务于农村土地“三权分置”改革，是协同开展制度建设的主要着力点。

集体土地所有权制度与其他相关制度的协同，应贯穿如下基本思路：（1）坚持协同性理念，将协同性理念贯穿至农村综合改革的各个方面。尤其是对集体土地所有权、农村土地承包经营权制度、农村土地承包权制度、农村土地经营权制度以及监管等制度的建设，要从农村土地“三权分置”改革的整体出发，贯彻协同性思维。（2）明确相关改革探索之间的共性与差异，有效识别各自差异及其客观性、科学性、合理性，并以之作为改革的特质和相关制度设计的基础。（3）在改革方案和改革思路上借力“科层次”等相关理论，采取自上而下、自下而上相结合的模式，即相关制度改革尤其是创新，应源于中国的改革实践，惟有在充分的地方实践探索成熟的基础上才可上升为立法；而相关重大改革决策则应当首先由中央决定，自上而下地推动实施。

文/杨青贵

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