《农村土地承包法》修改专题 | 荣振华：土地经营权入股试点启鉴与地方政府责任选择
作者简介
荣振华
法学博士
大连医科大学、大连海事大学-
博士后研究人员
副教授
基金项目
本文是2018年辽宁省社会科学基金课题“新型农业经营主体对农村治理法治建构影响研究”（L18BFX014）阶段性成果。
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。
第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）
第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约
摘 要
2014年三权分置改革以来，土地经营权入股从事股份合作农业经营，成为国家放活土地经营权所采取的主要措施之一。在2015年，中央将黑龙江桦南县等7个县（市、区）作为土地经营权入股试点。盘点这七个样本地区土地经营权入股改革试点经验，剖析地方政府在改革过程中所承担的政府回应责任和相应法律责任存在以下问题：地方政府对土地经营权入股配套制度供给责任缺位；政府采取的土地经营权入股风险保障措施处于错位状态；地方政府对土地经营权入股私权保障缺乏关注；地方政府引导举措与现行法律抵触等。结合试点地区的试点经验和相关政策，以及2018年修订的农村土地承包法，地方政府在制定土地经营权入股制度的宏观指导原则基础上，选择承担土地经营权入股的配套基础制度供给责任、入股农民的私权保障责任、探索土地经营权入股风险保障措施、土地经营权入股创新措施探索责任和土地用途管制与防止土地“非粮化”责任。通过地方政府承担政府责任，改变土地经营权入股的营商法治环境，盘活农民手中土地经营权的资本要素，拓宽农民增收渠道，让农民成为有吸引力的职业，真正实现乡村振兴。
关键词
土地经营权 入股 政府责任 新型农业经营主体 责任清单
一
问题的提出
党的十八届三中全会首次提出，允许农民以土地承包经营权入股发展农业产业化经营。2014年中央“一号文件”提出三权分置改革，要求放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。2015年中央“一号文件”明确要求引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业。随后四年的中央“一号文件”不断强调培育新型农业经营主体，鼓励股份合作，引导农户自愿以土地经营权入股龙头企业和农民合作社等市场主体。国家层面希望通过盘活农民手中土地经营权这一资产要素，使其能够像其他资产要素一样参与市场活动，增加农民投资渠道的同时，通过土地经营权入股改变现行农业细碎化与低效率的经营局面，实现农村土地规模化、现代化和集约化经营。
为了更好地落实这项改革，农业部办公厅在2015年发布《组织申报土地经营权入股发展农业产业化经营试点方案的通知》（农办经[2015]9号），将黑龙江省桦南县、江苏省武进区等7个县（市、区）作为土地经营权入股试点地区，开展农业产业化经营。从中央文件的表达不难看出，土地经营权入股这种流转模式不同于转包、转让和出租等其他流转模式，其主要是通过国家和地方政府的引导来推动相关改革，同时，国家层面为了避免这项改革在具体落实中被异化为政绩工程，损害农民等主体的合法权益，在文件中明确政府责任原则：既要在土地经营权入股制度安排方面大胆实践、先行先试和勇于创新，又要坚持风险可控，保护农民主体的合法权益，还要严格土地用途管制，防止土地“非农化”。
2018年12月24日，农业农村部、国家发改委等六部门联合发布《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》（农产发[2018]4号），对土地经营权入股的重要意义、基本原则和工作重点进行了政策性总结与引导。2018年12月29日全国人大常委员会第七次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》修正案（以下简称《农村土地承包法》），不仅将三权分置法制化，而且对土地经营权入股的相关制度采取“确定性条款与授权性条款”相结合的模式予以规范。首先在总则中明确土地经营权存在的场域，并以专节的形式对土地经营权做出制度安排，其中，明确土地经营权入股这一流转形式，取消“入股”只能在承包方之间开展的限制，同时也不再将“入股”局限于“从事农业合作生产”；其次将部分与土地经营权流转有关的配套制度授权于相关政府部门制定细化管理制度。例如，在其第45条明确规定县级以上地方人民政府的政府责任：应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。
无论是从中央对土地经营权入股过程中政府责任的原则界定，还是2018年《土地承包法》的制度设计，可以看出，农村土地经营权入股属于市场化行为，但鉴于农村土地是农民安身立命之基础，也是全国人民粮食安全的依托，农村土地经营权入股不能完全以市场化的模式进行运作，需要采取政府适当介入与市场调节渐进渐行模式。然而，在依法治国的行权背景下，土地经营权入股的政府责任应如何界定，这不仅是试点改革地区的地方政府在改革中需要考量的问题，也是我们在检省试点地区改革经验基础上需要反思的主题。政府责任的正确定位，不仅可以使土地经营权入股的制度正效应得以释放，还有助于乡村振兴改革的推进。
基于此，本文对2015年国家进行土地经营权入股试点的七个地区的实践情况进行考察，结合农产发[2018]4号文件和2018年《农村土地承包法》，对这七个样本地区在推行土地经营权入股过程中政府责任进行剖析，从政府责任视角反思土地经营权入股过程中对政府责任的需求，以及相关政府责任需要改革的方向。
二
土地经营权入股的样本考察
2015年农业部批复黑龙江、山东、浙江、重庆等四个省（市）自选县级行政区和江苏省常州市武进区、贵州省湄潭县等3个农村改革试点区进行土地经营权试点改革。七个试点地区经过三年多试点工作的开展，取得特色化的成效：黑龙江佳木斯桦南县重点推进土地经营权入股有限责任公司模式和土地经营权入股专业合作社模式，探索土地风险基金与共享经营收益改革措施；江苏常州武进区进行内股外租型农地合作社及相关保障机制探索；浙江桐庐以规范文件引导下的三种经营模式并行发展；山东青州创建三类入股经营模式及不同保障措施；重庆涪陵建立保障农民收益为主促进产业融合；贵州盘州创建特色农业产业发展与大数据运用并行发展；四川崇州采取农业共营制探索与培育职业经理人等措施齐头并进模式。
试点地区对土地经营权入股的创新，带动当地农村经济发展的同时，也改善了农村的营商制度环境，总结这些试点地区的实践，主要特色营商措施主要有四方面。
（一）发布规范性文件引导土地经营权入股行为
试点地区的地方政府多数以发布规范性文件的形式来规范土地经营入股行为，培育土地规模经营营商环境。桦南县政府结合土地承包经营权入股公司和合作社的实践需求，制定了《农村土地经营权入股价值评估办法》和《土地经营权入股农业新型经营主体管理办法（试行）》两份规范性文件，保障土地经营权入股规范运行。同时，桦南县在土地经营权入股试点的明义乡开展“强乡扩权”改革，发布《桦南县县直单位派驻“强乡（镇）扩权”改革试点工作考核实施细则》《桦南县“强乡（镇）扩权”改革试点工作考核实施细则》等配套制度，扩大基层政府经济社会管理权限，建构农业农村服务中心，实行“前站+后台”的服务模式，“前站”负责土地流转等窗口对外接办业务，“后台”提供政策指导和行政决策，实行“一个窗口对外、一站式审批、一条龙服务”，实现“小政府”承接“大权力”，做实“大服务”，培育新型农业经营主体，以优质行政服务，促进农村土地规模经营。
桐庐县制定《桐庐县农村土地承包经营权入股设立公司登记和管理暂行办法》，同时农业办公室和市场监督管理局两部门联合制定了《土地股份组织登记办法》等规范性文件，使土地经营权入股公司和合作社等有政策依据，并规范运行。
（二）采取多种保障措施确保入股农民利益
试点地区的政府勇于创新的同时，采取各种保障措施来保障农民利益。例如，黑龙江桦南县采取多种保障措施确保入股农民利益。一是创制提取“两金”（公积金和风险基金）保障模式。企业预留税后利润的10%作为公积金，用于扩大再生产，土地治理和购置农机具。同时，企业预留税后利润的10%作为风险基金，作为入股风险防范的专用资金。二是创建风险估算办法。政府委托第三方评估机构每年对公司生产经营做出风险评估报告，发现公司经营不善，为避免风险扩大，企业召开股东大会决定是否继续运营生产，如果入股公司执意继续经营，农民失地风险则由入股企业承担，降低农民失地风险。三是公司章程对农村入股土地做出特殊保障安排。四是缴纳种植保险降低生产风险。政府设置农业政策保险品种，为参股的1200亩土地购买中国人民财险、阳光互助保险等保险产品，保证水稻种植过程中遇到灾年时，降低农民生产风险，保险金计入公司生产成本。五是股东知情权的保护。六是公司向入股农民做出收益承诺，不用入股的土地经营权抵押贷款，不做“非粮化”经营。
（三）出台扶持政策激励相关人员或组织探索土地经营权入股
浙江省桐庐县对于农民以土地经营权直接入股企业，采取租金保底、股金分红、薪金创收“三金合一”。例如，杭州雨樵农业开发有限公司，按土地经营权作价入股形式流转旧县街道旧县村166户农户316亩土地，生产蔬菜、草莓等优质果蔬产品，给予农民租金保底，盈利按股金实行分红，并吸纳部分有劳动能力、愿意从事农业生产的入股农户在公司打工赚取薪金。重庆涪陵制定《涪陵区农业项目财政补助资金股权化改革实施方案（试行）》，财政每年从整合的涉农项目资金中划出20%的比例专门支持土地经营权入股产业化经营，纳入股改财政补助资金1 600万元，持股农户660户，持股金额990万元。
（四）采取多种风险防范措施来减少土地经营权入股风险
浙江省桐庐县为了使土地股份组织应对自然灾害的能力增加，要求土地股份组织必须参加政策性农业保险，同时，设立县级以上叶菜应急保险基地市场价值调节基金，出现应急情况时，给予降价直销补助或低价滞销补偿款300元/亩，并且开展土地经营权抵押贷款试点，通过基准利率优惠、建立1.5%的风险补偿金。
山东青州主要采取的风险防范措施有四方面：一是要求试点单位，按照程序和相关规定，完善合作社章程。二是要求试点单位与农户签订《土地入股合作协议》，明确双方责权利，并严禁改变土地用途，做到农地农用。三是建立农户土地经营权退出机制。四是建立风险补偿机制。
重庆涪陵在加强对农民风险提示的前提下，明确要求入股的合作社、公司通过购买商业性农业保险，对可能出现的灾害及其他不可控因素进行保险，降低企业经营风险。同时，涪陵区政府建立土地经营权入股发展农业产业化经营风险保障基金。若合作社或公司经营不善，导致破产解散，政府用风险保障基金进行补偿，替农民偿还债务、回购农民原有的土地经营权。
四川崇州探索土地流转履约保证保险。当土地经营权入股公司或合作社不能按时足额支付土地经营权入股保底金时，由保险公司来赔偿农户的土地经营权入股的收益损失，保险费由农民负担10%，经营主体负担40%，政府承担50%。
除了上述七个试点之外，其他地区也对土地经营权进行了尝试性改革，例如，辽宁省朝阳市采取“土地股份合作社+农业职业经理人+现代农业服务体系”的农业共营制，构建新型农业经营体系。盘锦市发布《盘锦市农村集体土地承包经营权规范化流转管理办法》，成立农村土流转中心，并推行惠农贷，通过“农行+政府+风险补偿基金+客户”的服务模式为涉及领域的小微企业、新型农业经营主体和普通农户提供金融服力，推进土地经营权入股进程。
三
范例启鉴：推动土地经营权入股过程中地方政府责任存在问题分析
从试点地区开展的土地经营权入股实践，可以看出，各试点地区能够结合本地区农业经济发展特色，积极探索各种入股模式来放活土地经营权，深度挖掘土地经营权的资本属性，通过土地经营权入股方式，盘活农民手中的土地经营权和促进农民增收。然而，从各地所采取的各种改革措施，不难看出，地方政府在推进土地经营权入股改革进程中，存在政府责任认知不清，进而导致政府在引导土地经营权入股过程中出现政府责任缺位与错位的局面。
政府责任具有动态发展的属性，在不同历史阶段和不同社会场域，政府责任的内涵与外延具有一定的差异性。归纳起来，政府责任主要有广义与狭义两种。其中，广义的政府责任是涉及到政府社会回应力、政府义务以及法律责任的整体性概念，其要求政府能够积极地对社会民众的需求做出回应，依法履行职责并承担相应的责任。狭义的政府责任仅将政府责任落脚于政府应履行的工作职责，并从问责视角，对政府及其公务人员的失责行为进行追究。由于土地经营权入股不仅涉及市场自身调整问题还涉及政府介入市场行为，基于此，本文从广义视角审视土地经营权入股地区的政府责任。
政府责任广义内涵具有一定的抽象性，而在土地经营权入股过程中，需要怎样的具体政府责任？结合政府责任的内涵，以及试点经验、中央政策和2018年《农村土地承包法》关于土地经营权入股政府责任的制度安排可以看出，土地经营权入股过程中政府责任不仅要培育土地经营权入股的市场环境，而且还要保障农民私权，维护农业产业的公共利益。归纳起来主要有五方面：一是土地经营权入股的配套制度供给责任；二是入股农民的私权保障责任；三是探索土地经营权入股风险保障措施；四是土地经营权入股创新措施探索责任；五是土地用途管制与防止土地“非农化”责任。
（一）地方政府对土地经营权入股配套制度供给责任缺位
政府制度供给责任是政府在给定的约束条件下，创新和设立一系列经济社会规则的责任。从地方政府的试点可以看出，地方政府引导土地经营权入股所供给的制度主要是政策性质的规范性文件。然而政策毕竟不同于法律，政策的出台不需要严格的制定程序，而法律具有稳定性，不能朝令夕改。地方政府试点过程中，许多尝试都要“摸着石头过河”，考虑到政策具有灵活性，可以不断试错，加之地方政府立法权限的限制，政府当然首选以政策推行土地经营权入股改革。然而，并不是所有领域都可以运用政策引导，土地经营权入股基础配套制度的稳定性，直接关涉到相关主体对土地经营权入股的认知与实践。基于此，政府必须承担起确定性法律制度供给责任，运用“具有稳定性、精确性及普适性的法律”来增强农民对土地经营权入股这一流转方式的认可度。尤其在2018年《农村土地承包法》修订之后，三权分置入法，土地经营权入股流转形式法定化，地方政府完全可以在《农村土地承包法》的赋权下进行有针对性立法，总结试点地区实践，主要有两方面基础配套制度供给属于缺位状态。
1.土地经营权入股的相关权属证明的制度需求处于无回应状态。地方政府在土地经营权入股实践过程中，对土地经营权入股形式创新关注较多，而对创新的过程中土地经营权的法律性质及具体权能思考较少，致使有些所谓的创新，仅是将土地承包经营权换为土地经营权，至于中央为什么要将土地经营权从土地承包经营权中剥离的目的，仍处于认知不清的状态。这一点，我们可以从实践中“名为入股，实为租赁”的实践操作中管窥一斑：农户+合作社+公司的运作模式，在土地承包经营权入股时期便存在，农户鲜有将土地承包经营权过户至合作社名下。究其根本原因在于，土地承包经营权的实然权利上附着社会保障功能。基于此，中央将土地经营权从土地承包经营权中剥离，促进土地资产向社会资本流动。然而，试点地区仍然继续采取农户+合作社+公司的运作模式，并且在这个模式操作过程中，没有要求土地经营权过户至合作社名下，而合作社在这种模式下类似行纪角色，简言之，合作社并没有实际占有土地经营权。由于土地经营权没有过户至合作社的操作，无法真实反映出“土地经营权入股过户至合作社名下”所存在的法律问题，致使国家无法知晓农村对土地经营权性质及权能的真正需求，进而使立法者最后对土地经营权性质及权能的界定可能存在有失偏颇的局面。
由于试点地区的地方政府对土地经营权的法律性质与具体权能思考得少，致使涉及土地经营权权属确认的形式要件处于混乱的操作状态：一是土地经营权作为财产权，是否需要权属证明，各地操作不一。二是土地经营权确权是以户为单位，还是以个人为单位，如果以户为单位，是否要在土地经营权证书上明确个人份额，处于不明确状态。三是土地经营权入股后，合作社是否要出具相关的出资证明书，多数试点地区仍然采取土地承包经营权入股时的操作办法，只是在入股清单上写明成员出资方式、出资额以及成员出资总数，并没有颁发出资证明书给农民。
2.入股新型农业经营主体的制度保障缺位。各试点地区能够结合试点地区农业发展情况，以土地经营权入股的方式，创新多种农业规模经营模式。多数地区采取土地经营权入股公司和农民合作社，还有一些地区采取家庭农场、种养大户和土地股份合作社等新型组织形式，而这些组织形式并没有相应的市场主体法跟进，进而衍生出以下法律问题：
一是土地股份合作社等新型农业经营主体不具有合法身份，导致这些主体无论是市场准入还是市场退出，都处于无法可依的状态，也使相关行政部门对这些主体的监管缺位，进而引发在这些主体中从事生产经营的劳动者权益保障不周延。
二是土地经营权入股改变了传统土地经营权模式，培育了新型农业经营主体，这些新型农业经营主体具有参与农村治理的法律诉求，这些法律诉求没有得到制度的正面回应，很可能引导新型农业经营主体采取其他手段，捕获农村相关治理主体，隐性操控农村治理，使现行农村治理主体做出对其有利的治理决策，而从中获利的新型农业经营主体却不需要承担任何责任。
（二）地方政府对土地经营权入股农民私权保障制度缺乏关注
从上述地方试点可以看出，各地方侧重于土地经营权入股模式的探索，并且采取保底分红、承诺经营主体解散农民可以回购土地经营权等方式来保障农民股东的权益，然而，这些措施关注更多的是农民股东（成员）的收益权，事实上，无论是作为公司的股东还是作为合作社的成员，农民权益不仅仅只有收益权，至少还有下列权益需要立法急需回应：一是农民股东（社员）退股问题。从试点地区的实践来看，部分试点地区的经营主体仍然规定农民股东不得退股。二是农民股东（社员）参与经营管理缺位问题，以及是否要为农民股东设置优先股问题。土地经营权入股仅仅是为了增加农民的收入？那么，未来的农村是否能够接受只有几个新型农业经营主体在规模化经营农业，而绝大多数农户手持优先股，过着“食利”状态的生活？显然这种局面的农村，必然会引发很多社会问题。基于此，地方政府在发展土地经营权入股，追求经济发展的同时，还要关注土地经营权入股引发农村社会格局变迁所产生新的社会问题。三是农民股东（社员）股权转让问题。土地经营权入股后，农民股东是否可以自由地进行股权转让？是否需要对农民股东股权转让做前置条件的限制，以避免农民股权转让后生活无其他来源收入？四是合作社或公司破产时，是否允许农民股东（社员）回购土地经营权问题。如果允许，则涉及回购土地经营权的定价问题，回购土地经营权资金来源问题。如果不允许，如何保障农民股东权益问题。五是农民股东知情权问题。现行农民专业合作社法并没有对社员的知情权做出细化规定。现行公司法知情权制度是否能够保障农民股东的合法权益。六是内部人控制损害农民股东权益时，农民股东（社员）的救济权法律问题。现行农民专业合作社法对社员权益受到侵犯的救济权并没有细化规定，那么，如果农民专业合作社因内部人控制而损害农民社员权益，农民社员应采取何种措施保障自己的合法权益？现行公司法所规定的股东救济权是否能够保障农民股东权益？是否需要对农民股东进行特殊规定？七是入股后农民的生计保障问题。入股后农民股东与劳动者身份竞合的情况下，如何保障农民劳动者权益？是否与城市劳动者一样享有该地区同样的社会保障？上述系列问题会随着试点改革的深入推进，逐渐由隐性走向显性，如果试点政府在推行土地经营权入股过程中，欠缺对上述问题的思考，一旦问题显性化，便可能引发不可调和的社会矛盾，基于此，试点地区的地方政府在引导土地经营权入股的同时，也具有关注入股后农民私权的政府责任。
（三）地方政府采取的土地经营权入股风险保障措施处于错位状态
从上述试点地区的实践可以看出，土地经营权入股主要是政府至上而下推行开展的规模化流转活动。政府在推行土地经营权入股过程中，为了让农民认可这种流转方式，采取保底分红、行政激励、财政补贴等手段控制土地经营权入股风险，引导农民从事土地经营权入股行为，然而，这种非市场化的行政错位行为，导致农村土地流转格局发生潜移默化的变化，很可能因政府责任与市场活动边界界定不清，而使土地经营权入股偏离市场行为，沦为地方政府追求政绩的工具或手段，与土地经营权入股改革初衷相悖。
1. 地方政府为了保障入股农民具有稳定收入，要求接受土地经营权入股的公司或合作社采取“保底分红”的投资风险防范措施，此措施与现行法律规定不符。
中央之所以将土地经营权从土地承包经营权中分离出来，核心目的是剥离土地承包经营权之上所负载的社会保障等功能。然而，试点地区显然并没有将土地经营权看作是纯化的财产权，因为纯化的财产权投资到公司中，不可能出现此股东保底分红，彼股东承担经营风险这种有违股东平等原则的实践操作，而且，这种操作还与“无利润不分红”的公司法强制性规范相抵触。实践中，公司法“无利润不分红”的规定属于管理性规范还是效力性规范，还处于见仁见智阶段。
2.地方政府对土地经营权退出所采取的某些风险保障机制与政府职责不相符。从上述试点实践可以看出，政府在引导土地经营权入股至合作社或公司时，存有这样的约定“合作社或公司解散时，土地经营权退回农民股东”。此种约定是土地承包经营权入股时遗留下的操作措施。然而，从土地承包经营权中分离出的土地经营权入股至合作社或公司时，是否还要继续保留这一操作措施？实践与理论却给出两种截然相反的看法，一种是继续保留此种措施。保留这种措施的主要理由是，土地承包经营权的真正价值在于经营，只有经营才能创造土地更大、更具创造力的价值，土地经营权才是农户的最大保障，基于此，土地经营权参照土地承包经营权入股经验，在合作经营解散时，将土地归还给农民。另一种是废除并采取变通此种措施保障农民入股免受因破产而失去土地经营权的风险。土地经营权入股至公司或合作社，则土地经营权则转账至公司或合作社名下的财产，合作社计入公司或合作社的责任财产。一旦公司或合作社经营不善，由于政府建立的风险保障基金进行补偿，回购农民原有的土地经营权。例如涪陵区政府建立土地经营权入股发展农业产业化经营风险保障基金举措。然而这种非市场的运作模式，不具有推广性。理由一不是所有的地方政府都具有这样的财力；理由二农民将土地经营权入股至公司或合作社，属于市场行为，政府过于干预市场行为，很可能导致土地经营权入股异化为政府成为最后责任人的“行政行为”，最终不利于土地经营权入股市场规则的形成。
（四）土地经营权入股创新措施探索责任处于与现行法律冲突状态
从试点地区土地经营权入股的经验介绍可以看出，试点地区政府在中央政策的引导下，探索多种创新措施来推动土地经营权入股改革进程快速发展。但由于在推进过程中，试点地方政府所采取的措施具有“速成偏好”，致使有些措施与现行法律冲突。以“入股”为例， 地方政府对入股的理解与现行法律规定不符。从地方试点可以看出，土地经营权无论是出资农业专业合作社还是出资公司，只要将土地经营权进行股份量化，则就用入股来表达，合作社中也存在股东会或股东大会的表达。严格意义上讲，如此操作与商主体法定原则相违背，也与商主体法定原则的“便于市场主体的识别及保障交易安全”制度目标不符。
（五）土地用途管制与防止土地“非粮化”的政府责任关注不足
试点地区政府能够按照现行法律规定对土地经营进行用途管制，要求土地经营权入股后，从事农业规模经营。例如，黑龙江桦南县从事水稻种植，山东省青州市、浙江省桐庐县从事蔬菜规模种植，重庆涪陵发展竹笋产业，贵州省盘州市发展水果等特色产业。同时，各试点地区在发布规范性文件调整土地经营权入股行为时，强调流转土地的用途管制问题。
试点地区改革能够做到“防止土地非农化”，然而，仔细盘点试点地区种植的农业产品，种植结构“非粮化”问题非常突出。
四
制度引导：土地经营权入股过程中的地方政府责任选择
从上述分析可以看出，地方政府在土地经营权入股试点过程中所做的系列改革，既有举措的创新，也有对现行立法的突破，同时也存在部分举措与现行立法冲突。之所以出现此类局面，主要原因在于地方政府对土地经营权入股缺乏系统的制度引导，进而使地方政府对土地经营权入股的改革呈现出碎片化模式，甚至出现与现行法律不符的举措。基于此，本文建议地方政府对土地经营权入股采取制度引导，这个制度引导的方式不仅包括规范性文件，还包括地方性法规和地方政府规章。
本文认为试点地区政府对暂时不成熟的改革举措，以发布“依授权制定规范性文件”的形式为主，以发布“依职权制定规范性文件”为辅的形式对土地经营权入股进行引导。前者是指行政主体依据法律、法规和规章的明文规定，在授权的具体事项、范围、权限和方式内制定从属于该法律、法规和规章，并与之相配套的规范。例如，按照2018年《农村土地承包法》第45条规定，县级以上地方人民政府对通过流转取得土地经营权的工商企业等社会资本应当制定资格审查、项目审核和风险防范制度。这就是典型的“依授权制定规范性文件”的权源表达。后者是指行政机关基于法定的行政管理职能而享有的规定行政措施的文件，或者依据实际管理需要，主动根据法律、法规和规章制定实施办法类文件。例如，2019年江苏省常州市农业委员会等八部门联合发布的《关于开展农村假冒伪劣食品专项整治行动的通知》，明确了八个行政部门在农村假冒伪劣食品整治过程中的权责。
2018年《农村土地承包法》对试点地区土地经营权入股的创新及相关问题给予了部分回应，例如，《农村土地承包法》采纳了土地经营权向金融机构融资担保的程序性规定，承包方用土地经营权担保，向发包方备案。受让方以受让的土地经营权向金融机构融资担保，则需要经承包方书面同意并向发包方备案。然而，《农村土地承包法》属于全国性法律，全国性法律是中央治理层面的关系调整与秩序规范，其内容的表达一方面侧重于全国普适性，另一方是对立法前社会需求的回应。
结合2018年《农村土地承包法》的相关规定和中央对土地经营权入股的政策引导，以及试点地区对土地经营权入股过程中政府责任承担的实践情况，本文认为土地经营权入股过程中的政府责任应选择从六方面进行完善：一是地方政府制定规范土地经营权入股制度的宏观指导原则及配套规则；二是加强政府制度供给责任营造土地经营权入股法治环境；三是完善责任清单制度避免地方政府行权错位；四是在现行法律框架下采取土地经营权入股创新措施；五是加强对土地经营权入股农民私权保障制度的关注；六是制定相关立法，防止土地“非粮化”。
（一）地方政府制定土地经营权入股制度的宏观指导原则及配套规则
虽然土地经营权入股促进农业经济规模发展属于市场行为，但是鉴于农村土地承载着农民安身立命之本，并负载着全国人民主要衣食供应，具有一定的公益性，需要行政部门进行适当的监管、调适与介入，以使其成为乡村产业的发展动能。各级政府在土地经营权入股改革推进过程中，扮演相关政策的制定者、创新措施的引导者、部分具体改革的实施者以及相关服务的提供者，多重身份叠加。为了避免地方政府既是土地流转市场规则的制定者和监督者，又是土地市场的参与者，凭借地方立法权进行设租寻租，致使政府公权力不当侵蚀土地经营权入股过程中农民合法权益。因此，地方政府在引导土地经营权入股行为时，应明确促进土地经营权入股的宏观指导原则，以保障相关的规范性文件和立法行为能够在原则框架内，对土地经营权入股行为做出制度安排。
地方立法为地方政府设置土地经营权入股调节权力时，要秉持政府权力有限原则、政府行权法定原则、遵循商事交易规则原则、效率与公平兼顾原则以及尊重入股农民自愿原则等价值取向。同时，考量到这些原则的抽象性，地方政府可以制定中观规则来确保原则具有可实施性。诚如前述分析，土地经营权入股有别于一般市场行为，既需要注意对其特有市场规则的培育，又要求政府适当的引导，基于此，政府责任履行过程中，不可避免会涉及土地经营权入股相关主体权益的变化。为了避免因私权保障不周延而影响区域性营商环境的评价，地方立法应构建营商环境的权益保障制度体系。地方政府在培育土地经营权入股的营商环境过程中，必须建立与健全交易规则和产权规则，这些规则关涉到营商环境法治化事业的成败。同时，也关涉到某些宏观指导原则的可实施性。
首先遵循合法的交易规则。一是遵循现行商事立法，除袪与现行商事立法相抵触的特殊措施。例如，取消土地规模达到一定规模后，地方政府对合作社等新型经营主体的奖励机制，政府这种奖励机制，只能使发展好的新型农业经营主体发展更好，而使出租、转让等方式产业的农业经营主体缺乏公平的市场竞争力，进而使其他流转方式逐渐从市场中退出，在政府的形塑下，很可能出现农村土地流转只有“入股”这一种方式存在的局面。
其次产权规则是经济健康发展的保障。产权规则主要有两方面，即：市场主体可以合法的拥有自身获得的独立财产，并可以在合规下促进其财产权益增殖；合法财产和正当权益不受侵犯，且受到侵犯，也存在救济渠道使损失得到相应补偿。
一是财产占有权与收益权。2018年修订的《农村土地承包法》第37条明确规定，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。基于此，地方政府没有必要对土地经营权人对土地经营收益权做“重述性”规定。而土地经营权人的收益多与少，则取决于入股土地经营权的折价，以及土地经营权人的市场经营能力，后者完全由市场来调整，而入股土地经营权的折价，在相关市场规则没有形成之前，政府需要承担市场规则培育责任。基于此，地方政府应探索土地经营权计价折股方式，培育第三方评估机构对土地经营权进行评估作价，并构建网上交易平台使土地经营权具有公平公正透明的交易场所。
二是权益救济制度。一般权益救济制度主要涉及两方面内容：责任主体的确定和救济方式的采取。因此，地方政府应该根据现行法律规定，细化相关责任人的法律责任。如，土地经营权入股公司从事非农生产或掠夺式经营土地，致使农地质量不当受损的，按照2018年修订的《农村土地承包法》第64规定，土地经营权人承担损害赔偿责任。然而，当土地经营权入股公司时，公司则是土地经营权人，公司承担赔偿责任，相当于公司中的农民股东也间接地承担了赔偿责任，而农民股东很可能对公司从事非农经营或掠夺经营不知情，这种赔偿责任概括表达，很可能引发新的不公平。基于此，地方政府对此种情况有两种进路来确定责任人：进路一是提供土地经营权入股公司章程示范版本。在章程中规定，土地经营权入股公司的决策采取签字制度，由决定公司从事非农生产或掠夺经营的决策者对土地经营造成损害承担损害赔偿责任；进路二是制定地方立法细化土地经营非农化或掠夺经营的风险防范制度。
同时，地方政府完善简易救济程序，提供高效、公平的纠纷解决程序，也是农业营商环境法治化的题中应有之义，也是吸引外来投资者不可忽视的软环境建设之一。凡是商事发达地区，必然存在一个系列司法或准司法保障系统，土地经营权入股必然打破农村原有的熟人社会格局，向陌生人或利益多元化的社会结构分层，这种分层使得中国农村社会从封闭、僵化状态向更加流动、更加开放的社会发展。尤其是城市与农村二元户籍取消之后，身份壁垒削弱，使社会成员的地位移动具有现实性和可能。利益分化和社会分层客观上增加了社会成员之间的异性质，可能会滋生出多元身份重合体，某些人既因土地经营权入股成为股东，又因到入股市场主体从事劳动生产而成为劳动者，还可能因与入股市场主体签订农产品销售协议而成为合同相对方，这些复合身份的出现，为社会价值观念的多元化发展奠定了基础，也会产生利益的冲突，进而需要在农村建立能够高效便捷公平解决这些纠纷的司法或准司法系统，以保障土地经营权入股过程中相关权益人的合法权益。
（二）加强政府制度供给责任营造土地经营权入股法治环境
根据立法法对地方政府立法权的设置，以及2018年修订的《农村土地承包法》第12条、第43条和第68条等授权条款的规定，地方政府可以对两方面事项采取以地方立法的形式规范土地经营权入股行为。
1. 土地经营权入股的相关权属证明的制度供给。由于试点地区对土地经营权权属认知不清，进而导致土地经营权入股过程中，对土地经营权的权属证明操作乱象。本文认为土地经营权权利属性的物权与债权以及其他财产权之争，不属于地方知识，属于全国土地经营权流转过程中需要面对的共识性问题，但是这并不意味着地方政府对此类问题置之不理，地方政府具有为国家立法提供立法建议的职责，基于此，地方政府可以将土地经营权入股试点过程中对土地经营权属性思考的建议，以立法建议的形式提交给相关部门，这也是地方政府履行政府责任的一种方式。
2.创新入股新型农业经营主体的制度保障。土地经营权入股虽然增加了农民增收渠道，实现农业规模化和集约化经营，但是也会改变农村现有的社会结构，进而对其他配套法律制度提出新的要约，政府需要在下列两方面进行相应的制度供给，以保障土地经营权入股制度的正效应得以释放。
（1）新型农业主体的市场准入与退出制度。市场经济是一种理性化、规范化和制度化的经济形态。本文建议地方立法结合本地区新型农业经营主体发展情况，以地方立法的形式引导新型农业经营主体市场准入行为、经营制度和市场退出制度。地方政府以立法的形式明确土地股份合作社等新型农业主体可以参照公司法、合伙企业法、个人独资企业法等组织形式进行登记注册。同时依据2018年《农村土地承包法》第45条的授权，要求土地经营权入股的企业提交项目审核报告时，农业企业可以选择购买商业保险，或税后利润提取风险管理基金，或与相关企业具有协议，市场退出时，相关企业接管的形式，来保障农民的土地经营权能够继续经营。
（2）新型农业经营主体参与农村治理制度。随着土地经营权入股改革的推进，农村市场经济属性不断增强。市场经济最重要的特征是利用市场自主地调配社会资源，与此同时，市场本身也不断地进行着对社会利益的重构。地方政府可以在地方立法中为这些主体参与农村治理创造制度管道，例如，明确新型农业经营主体可以参与农村治理会议，并建立其利益诉求程序，使这一群体的利益能够得到表达的机会，进而促进农村营商法治环境发展。
（三）完善责任清单制度避免地方政府行权错位
从土地经营权入股试点改革地区的实践可以看出，地方政府将土地经营权入股定位于市场投资行为，同时也意识到投资市场的风险性，因此，探索各种风险防范机制来避免土地经营权入股行为损害入股农民的合法权益。然而，在土地改革中，政府与市场并非替代关系，而是相辅相成，政府的作用是改善市场环境，以制度创新来弥补市场失灵。而市场的作用是配置资源和调节各种农产品供需。那么，如何规范政府与市场之间的关系，避免土地经营权入股过程中，政府出现行权错位的形式。
本文建议采取政府责任清单模式来明确政府的职责。责任清单衍生于“法定职责必须为“的法理。党的十九大和十九届三中全会上明确指出“全面推行政府部门权责清单制度，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行”。责任清单就是将各级政府及其各个部门的职权，以及违背职责的追责以目录清单的形式列出，主动接受社会监督，依法行政和阳光行政的制度。地方政府因其多重身份介入到土地经营权入股经济活动之中，为了避免地方政府不当行权改变农村土地经营市场格局，或侵蚀入股农民利益，或运用行政权力向市场主体不当寻租等不利于农村营商法治环境形成的行为的发生，建议在地方立法中建立责任清单制度，运用责任清单制度保障经济主体自主经营，不受他人特别是政府的非法干预，同时对地方政府履行职权形成一定的监督机制，避免地方政府权力演变为达致个人目的工具和手段，也避免地方政府过分关注农民土地经营权入股后的安全性保护，而忽视正常商事运行规则，代替市场主体进行内部制度安排。
以政府要求土地经营权入股公司“保底分红”为例，本文认为虽然2018年修订的《农村土地承包法》第45条规定，县级以上政府具有对入股工商企业建立资格审查、项目审核和风险防范制度，但是这种制度的建立应该是与现行法律不冲突的基础之上。“保底分红”虽然保障了入股农民的经济权益，但却损害的其他非农民股东的利益，以及外部不确定债权人的利益，危及交易安全。那么，在土地经营权入股公司过程中，政府能否可以要求入股公司采取“保底分红”的行为来保障农民股东的利益呢？本文认为这个措施符合我国农村土地改革现实，可以采取，但不是无条件的坚持。地方政府责任清单中明确规定政府有向土地经营权入股的公司介绍“減少农民股东投资风险举措”的职责：符合分红财务条件的公司采取“保底收益”方式，来保障农民的利益，但地方政府只是引导，而非强制；如果公司财务不具备分红条件，考量到农业属于投资大回报时限长的产业，可以借鉴有些试点地区的举措，由非农民股东“自愿”向农民股东垫付“保底分红”，而非农民股东实际垫付的“保底分红”，可以在公司有可分配收益时，再偿还非农民股东，这样操作既保证入股农民的保底收益，又符合商事自由原则，还避免与法律制度冲突。既符合商事自由原则，又没有涉及政府错位干涉。
再以政府对土地经营权入股风险保障措施为例。无论是按照2018年《农村土地承包法》规定，还是中央发布的农办经[2015]号文件和农产发[2018]4号文件，均要求地方政府对土地经营权入股建立风险防范制度。试点地区政府所采取的风险防范措施，无论是以政府的名义建立农业产业化经营风险保障基金为某个商主体的市场经营风险埋单行为，还是要求“公司做出破产时对农民入股的土地经营权不计入偿还债务环节”的承诺，均与“政府行权法定原则和政府权力有限原则”背道而驰。
基于此，本文建议地方政府构建风险防范制度时，在地方政府责任清单中明确规定，地方政府可以构建政策性农业保险制度，可以要求接受土地经营权入股的市场主体购买政策性农业保险，预防自然风险及市场风险等共性风险。同时，地方政府倡导保险公司，构建“土地经营权入股保险”，由保险公司来消减土地经营权入股的市场主体退出市场给农民股东带来的个体风险。
（四）加强对土地经营权入股农民私权保障制度的关注
无论土地经营权入股公司或企业，还是土地经营权以股份的形式量化出资农民专业合作社，都存在相对应的市场主体法，来规范相关股东的行为，前者是公司法，后者是农民专业合作社法。基于此，地方政府以地方立法的形式来规范上述股东权益的空间很小，而且，鲜有地方政府出台公司法实施细则之类的地方立法。那么，地方政府应如何加强对入股农民私权保障的关注呢？本文认为地方政府可以采取两种进路：一是地方政府可以根据农民股东的特殊性，在本地征集律师事务所、高校法学教育者等社会各类主体，拟定示范章程。在示范章程中，对农民股东的收益权、参与管理权、股权转让权、知情权、社会保障权等权利做出特殊安排，这个特殊安排既符合现行法律规定又兼顾农民股东的特殊性，还考量到土地经营权入股后农村村落社会秩序的变迁与重构。
二是地方政府在对工商企业等社会资本进行资格审查、项目审核时，在审核过程中对农民股东的收益权、社会保障权、经营管理权给予特殊关注。或者参照破产法“要求破产企业提交职工安置预案”的做法，在项目审查时，要求土地经营权入股企业提交“农民就业安置预案”、“农民股东权益特殊保障预案”等来对农民股东的权益给予特别关注。
当然，地方政府也可以在土地经营权入股试点实践中，总结农民股东权益保障对立法提出的特殊诉求，并将此诉求反映给具有立法权的部门，以便相关法律修订时，能够根据改革实际需要适时准确地做出回应。
（五）在现行法律框架下采取土地经营权入股创新措施
政策试点是依赖地方政府的实践力，开展的自下而上的“试错“尝试，属于我国一种特色机制，不仅创造了经济领域的中国奇迹，而且也是我国制度改革的创新源泉。试点地区的举措在试点地区之间具有横向示范效应，在纵向行政区域轴上具有获得上级政府关注及认可，甚至成为上级政府构建某项制度或举措的备选方案。因此，试点地区在没有相关制度引导下的创新措施首要遵循的是“依法试点”，避免引发负面示范效应。
以“入股”为例，修订后的《农村土地承包法》并没有将“入股”进行内涵界定，亦没有特殊指出此“入股”与商法中的彼“入股”有何区别，鉴于土地经营权入股具有市场行为性质，虽然《农村土地承包法》规定入股过程中，发包人或县级以上地方政府，以备案及资格审查等方式介入，但不能因为入股过程中存在政府介入行为，我们就否定“入股”的商事属性，否则如何解释国有独资有限责任公司的“入股”。
试点实践中，这个入股有别于公司出资人入股公司，这个入股是对农民出资的量化描述，将具有同质性的土地经营权以“股”计量，方便收益分红分配。以此类推，静态联合从事农业产业化的联片经营的“入股”，也是将“股”作为计量单位。二是试点地区对入股农民专业合作社后，建立股东大会、股东会等组织行为，地方政府需要要求这些不按照市场主体法的“非规范操作”进行自我纠偏。按照农民专业合作社法规定，农民专业合作社成立后的权力组织是农民专业合作社成员大会，而不是股东大会或股东会。现行法律尽可能为每一种类型的市场主体配备相配套的市场主体法，并为之构建不同的组织模式与经营规则，就是为了体现外观原则，便于人们对市场主体的识别，减少不必要的交易成本，亦体现市场交易便捷效率原则。因此，试点地区虽然需要勇于创新，但勇于创新既要依法创新，又要遵循市场规则。这也是地方政府在进行创新举措时，需要秉持的政府责任底线。
（六）制定相关立法，防止土地“非粮化”
虽然多数试点地区采取非粮化经营模式，是多种原因合力的结果，但是相关立法的缺位也是非粮化不中忽视的原因之一。现行立法对耕地的使用“只是要求农地农用”，对农地非粮化经营并没有针对性规定，基于此，在相关国家立法没有针对性规定之前，地方立法应对农业生产非粮化进行规范引导。对规制农地非粮化立法建议主要有四方面：
一是根据地方农业经营特色，尝试出台地方法规，细化农地经营类目，根据土地利用总体规划和土地利用现状分类（GB/T21010－2007）中的“保护优先，依法依规”原则，准确登记管理农业用地，并明确规定，划定永久基本农田范围后，被规划为种植粮食的耕地，不得改变其经营范围。
二是增设土地经营权流转规模经营的备案制度与行政机构动态监管联动制度。土地经营权入股注册登记时的同时到相关行政部门进行备案，以便相关行政部门进行后续动态监管。为了避免与中央的“放管服”政策相抵触，因备案而增加土地经营权入股的制度成本，地方立法可以采取网上备案制度，然而相关部门可以根据备案材料，对土地经营情况进行动态监管。
三是强化相关主体的法律责任。由于现行法律对农地农用规定得过于原则与抽象，对于农地非粮化后的法律责任及相关风险管控的责任追究制度，没有做出详细明确的规定，进而产生多处地区非粮化现象比较严重的局面，基于此，地方立法可以明确规定行政监管主体的动态监管法律责任，同时建立责任约谈机制。四是对那些从事粮食耕种的经营主体，在制度上做出增加补贴的倡导性规定，减小种植粮食作物的机会成本，提高粮食种植者的积极性。
五
小 结
土地经营权入股过程中，地方政府需要承担多方面的政府责任，结合试点地区的试点经验和相关政策，以及2018年《农村土地承包法》，地方政府在制定土地经营权入股制度的宏观指导原则基础上，选择承担土地经营权入股的配套基础制度供给责任、入股农民的私权保障责任、探索土地经营权入股风险保障措施、土地经营权入股创新措施探索责任和土地用途管制与防止土地“非农化”责任。然而，这些政府责任并非为地方政府排他性专有，在某些情况下，中央需要对地方事务进行回应，例如，土地经营权抵押过程中担保法和物权法限制性障碍问题，因全国人大授权国务院对某些规定在某些区域的暂停适用，而使土地经营权抵押的试点在法律的保障下开展创新试点。而这些制度障碍的发现者更多地来自于地方。
基于此，地方政府还具有的一个特别的政府责任，即：汇报问题责任，当地方试点过程中发现问题，且此问题因地方政府权限的限制，无法得到解决，不是将问题搁置，或者为了突显地方政绩，避重从轻的反映问题。
文/ 荣振华
图片来自网络
《农村土地承包法》修改
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