连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读6一般程序

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来源：律师杨占新的微信公号

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第二十一条 收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。

一、解读

《程序规定》用了大量篇幅对证据规则进行规定，试图对此进行完善和统一。本条是关于收集、调取书证、物证的要求。收集、调取书证时，应当调取原件。调取书证原件应当注明调取时间、提供人和执法人员姓名，并由提供人、执法人员签名或者盖章。调取原件有困难的，可以对原件进行复印、扫描、拍照、抄录，经提供人和执法人员核对后，注明“经核对与原件相同”以及来源、调取时间，并由书证提供人或者见证人、执法人员共同签名或者盖章确认。许可证照的正、副本均属于书证的原件，具有相同的证明效力。但副本内容不足以证明待证事实的，应当调取正本。对专业性较强的技术资料、科技文献等，应当附有说明材料。凡是需送达的告知类、通知类文书应在规定期限内交由当事人签收。收集、调取物证时，应当调取物证原物。原物为数量较多的同一物品时，可以采取抽样取证的方式。调取原物有困难的，在确保能够充分反映原物外形特征的前提下，可以采取对原物进行拍照、录像、复制的方式调取，并且记录取证过程。 物证的调取应当制作笔录、清单，详细注明物品来源、品名、规格、数量、调取方式、调取时间，并由物证提供人或者见证人、执法人员签名或者盖章确认。对于既是物证又是涉嫌违法物品的，应当依法予以查封或扣押，并按规范制作相关文书。收集属于毒性、放射性、鲜活产品的物证，或者有冷冻、冷藏要求的其他物证，应当符合相应的技术规范，采用相应的工具、设备和适当的保管方式。

二、解读

  1.如何进行书证的审查判断？

审查判断书证，应根据它的特点，着重注意以下问题：一是审查书证的产生过程。如是什么人制作的，在什么情况下制作的，有无外在压力的影响等。如需核对书证上的笔迹、印章，这种核对的性质属于勘验，可依有关勘验的规定进行，需要交付鉴定时，就适用有关鉴定的规定。二是审查书证的获取过程。书证是由谁提供的，或者在什么时间、地点、条件下获取的，保管或固定的情况等等。特别要着重审查书证的内容是否因为提取的手段不当而遭到破坏。三是审查书证的内容。即内容是否真实，是否和案件有联系，是否伪造、变造等。在法庭上出示书证或宣读书证的内容后，应听取双方当事人对书证的意见。四是审查判断书证，应联系案内其他各种证据，将彼此结合起来进行审查。应审查它们所证明的问题是否一致，互相之间有无矛盾以及产生矛盾的原因。发现矛盾就要抓住不放，深入调查研究，求得正确的解决，直到确认书证中所反映的内容与案件事实完全相符，合情合理，才能采用，否则，就不能作为定案的根据。

  2.如何进行物证的审查判断？

  对物证的审查判断要从以下几个方面进行：一是审查物证是否真实。物证的特点是比较稳定，所反映的事实一般不易发生变化。但问题的关键是物证必须是原物，是不可代替的。因此，要着重审查物证是不是复制品、替代品。另外，有些物证因为自然因素的影响而使其信息内容发生改变，在审查判断时就要注意，有无这种情况。二是审查物证的来源。执法人员收集物证后，必须追根溯源，查明它的原始出处，以此发现问题。三是审查物证和案件事实有无客观联系。证据的相关性属性，对于物证来说，尤为重要，因为它自己不会“讲清”它与案件的客观联系，需要予以认真审查。四是检验、审查物证的外形、属性等特征，并注意因时间、条件的变化对这些特征的影响，如褪色、变色、变形、缺损、变质等。五是判明每个物证在整个案件证据体系中的证明作用，即合理地判定每个物证所具有的信息内容及对案件的证明价值。从表面看来，对物证的审查判断，发生于对物证的发现、收集、固定和保全之后，其实它贯穿于物证发挥证明作用的始终。从发现物证开始就需要对其进行审查判断，只不过是随着案件办理过程的进展，有着程序和侧重点的不同而已。

第二十二条 收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

一、解读

本条是关于收集、调取的视听资料的要求。但《程序规定》对什么是视听资料并没有进行解释，特别是《行政诉讼法》将电子数据单独作为新的证据种类后，电子数据与视听资料的界限理论界争议也比较大。比如执法人员在当事人进行传销宣传现场录制的手机录音，属于视听资料还是电子数据？由于其是以数字格式存储，一般主张列为电子数据。现实中，存储在录音带、录像带上采用模拟信号介质作为视听资料种类的信息已经越来越少。收集视听资料时，应当调取存储的原始载体或者介质原件。视听资料的调取应当制作笔录，注明资料来源、主要内容（证明对象）、提取时间、调取方式等。无法提取原始载体或者介质原件的，可以通过复制方式进行调取。采取复制等方式调取的，还应当在笔录中注明无法提取原件的原因、复制件制作的过程、复制的数量和原件存放的地点等。上述笔录应当经资料提供人或者见证人、执法人员签名或者盖章确认。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

二、实务问题

  如何进行视听资料的审查判断？

对视听资料的审查要从以下几个方面进行：一是审查视听资料的来源。首先要区分是原始证据还是传来证据。如果是原始资料，就要审查其是否全面、客观地反映案情；如是传来证据，就要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。其次，严格审查视听资料是否在办案人员采用暴力胁迫及其他非法手段的情况下获得的。再次，严格审查视听资料是否在威胁、欺骗和引诱等情况下录制的。最后，审查视听资料是否在设备和装置处于不灵敏或不正常状态下获得的。二是审查视听资料的内容。由于视听资料都是高科技产品，容易被伪造。对其审查也要采用高科技手段，才能发现其虚假，例如，对录音录像资料进行审查可以通过慢速播放，鉴别是否有消磁和剪接等情况；利用高分辨仪，可以鉴别图像的真伪；利用音素分辨仪，可以鉴别声音的真伪。三是审查视听资料所反映的背景。视听资料，尤其是录音录像，不仅反映所确定的主体的活动，而且还反映该主体活动的背景，如建筑物、山川，气候条件等等。对于所确定的主体，人们可以进行伪装或模仿，但不可能完全对音响和形象背景也进行模仿和伪装。这就为人们对视听资料本身的真伪进行鉴别提供了物质条件。依据这类背景所提供的信息，一方面可以发现新的物证和书证，另一方面又可通过这种背景及新的物证、书证，去鉴别反映行为人活动的材料是否真实。四是审查视听资料能否同其他证据协调一致。要审查视听资料的真伪，还必须把它放到案件的证据体系中去，与其他证据联系起来加以验证。例如，将录音材料与声纹鉴定相结合，便可准确地认定录音中的声音是不是当事人所说，将视听资料与当事人陈述、证人证言等进行比对、核对，也能审查视听资料是否真实。

第二十三条 收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。

市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。

市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

一、解读

   本条是关于收集、调取的电子数据的要求。第一款引用了原工商总局印发的《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号）有关内容。按照该指导意见要求：电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行，其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识。执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的，可以采用以下四种方式取证，取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。

　　（一）书式固定。对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，可以将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。书式固定应注明证据来源并保持其完整性。

　　（二）拍照摄像。如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容，可以采用拍照、录音或摄像方法，将其转化为视听资料证据。

　　（三）拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前，应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后，应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染，同时要现场封存好复制件。

　　案件当事人拒绝对打印的相关书证和转化的视听证据进行核对确认，执法人员应当注明原因，必要时可邀请与案件无关的第三方人员进行见证。

　　（四）委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。

 委托专业机构或司法部门分析时，执法人员应填写委托书，同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据，提取与案件相关的电子证据，并制作鉴定意见。

    在计算机终端设备中进行电子证据取证时，应当了解掌握提供证据单位的计算机的密码设置、应用软件安装、资料存放位置等情况。在网络交易平台中进行电子证据取证时，按照《网络商品交易有及有关服务行为管理暂行办法》、《互联网信息服务管理办法》有关规定，网络服务经营者应提供有关数据，并在输出的电子证据书件上加盖公章予以确认。查处违法案件涉及电子证据时，执法人员在案件现场应制作现场检查记录，现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置。在案件调查阶段制作询问笔录中，对于现场检查记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容，应专门询问案件当事人，并详细记载回答内容，使询问笔录与其他证据相互印证。根据法律、法规的规定，执法人员对于专门用于违法经营的计算机系统中发现涉及违法经营的证据材料，经报请批准，可以直接对计算机及相关设备进行查封或扣押，防止案件当事人损毁、破坏数据。对现场计算机设备实施行政强制措施进行查封时，其查封方法应当保证在不解除查封状态的情况下，无法使用被查封的设备。查封前后应当拍摄被查封计算机设备的照片，清晰反映封口或张贴封条处的状况。

原食品药品监督管理总局证据规则征求意见稿的规定是：收集电子数据应当调取包含电子数据的原始载体，并制作笔录，记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像。无法调取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以对电子数据进行复制或者转化成其他形式的证据材料。复制电子数据必须注明不能或者难以提取原始载体的原因、复制件制作人、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明、制作时间，由原始电子数据持有人、复制件制作人签名或者盖章。必要时可以以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。

二、实务问题

1.什么是证据的书式固定？

在相关法律法规和证据规定中未见“书式固定”的提法，首见于《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》。按照该指导意见的表述，是指对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。由于电子数据存在容易篡改问题，在实践中进行书式固定是比较可行的办法。但从证据种类上，其仍然是对电子数据内容的描述，应该仍然属于电子数据。特别是在数据量不大的情况下，比如对计算机中存储的当事人交易伪劣商品的数据，可以通过打印后由当事人签名确认的方式进行固定；对不能直接打印的数据可以通过拍照等方式进行固定后打印。从而既体现了电子数据的证明作用，又避免由此引发的风险。

2.能否直接以行政机关网站公布的信息作为处罚依据？

国家市场监督管理总局等行政机关网站信息能否作为行政处罚的证据使用问题，就此国家食品药品监督管理局曾于2005年专门发文明确，不能以此为依据，应以实际批件内容作为处罚依据。其中的原因并不是不认可电子证据，而是由于网站数据信息有可能不够完善，由此作为处罚依据，可能会损害当事人的合法权益。

相关知识链接

     最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定摘录

法发〔2016〕22号

第一条 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

  （一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

  （二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

  （三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

  （四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。

第八条 收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。

封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。

封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

第九条 具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：

（一）原始存储介质不便封存的；

（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；

（三）原始存储介质位于境外的；

（四）其他无法扣押原始存储介质的情形。

对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。

为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。

第十条 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。

第十三条 调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。

第十四条 收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

第十五条 收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。

针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。

 第十六条 对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时，可以进行侦查实验。

电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。

电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。

第十八条 收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。

对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。

对冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附查看工具和方法的说明。

第十九条 对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附电子数据属性、功能等情况的说明。

对数据统计量、数据同一性等问题，侦查机关应当出具说明。

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