以案说法｜黄豆芽抽检不合格，如何定性处理？

点击关注我！

各种法规资料尽在法苑QQ群593933140

....

一起黄豆芽4－氯苯氧乙酸钠检测不合格案的处理

衢州市柯城区市场监督管理局 程骏

案情

个体工商户李某在一农商城内从事蔬菜、水果批发、零售。今年1月，Q市K区市场监管局对其经营的黄豆芽进行了抽样检测。《检验检测报告》的检测结论是：“经抽样检验，4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目不符合《国家食品药品监督管理局 农业部国家卫生和计划生育委员会关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》要求，检验结论为不合格。”4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目标准要求是不得检出，检验结果是0.032mg/kg。

该批黄豆芽共计350公斤，全部售出，获利203元。

意见分歧

在对李某销售经检测4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目不合格黄豆芽的案件查处过程中，产生了以下四种不同意见：

第一种意见认为，应按照《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，定性并处罚。

第二种意见认为，应按照《农产品质量安全法》第三十三条第一项的规定，定性为销售含有国家禁止使用的农药的农产品违法行为，依据《农产品质量安全法》第五十二条第一款转致《农产品质量安全法》第五十条第一款、第三款处罚。

第三种意见认为，应按照《食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，定性为经营农药残留超过食品安全标准限量的食品违法行为，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定作出处罚。

第四种意见认为，应按照《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，定性为经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品违法行为，依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定作出处罚。

评析

笔者同意第四种意见。

一、李某能否认定为小食杂店？

小食杂店根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》的定义，是指有固定经营场所，使用面积小，经营规模小，主要销售预包装食品、散装食品的副食品店、小卖部、便利店等经营者。

另根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩具体认定条件及禁止生产经营食品目录（试行）》的规定，小食杂店在依法取得营业执照后实施登记管理。

李某是从事蔬菜、水果批发、零售的个体工商户，销售的是农产品。根据《食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”的规定，李某的经营行为无需取得许可，更不必对其实施登记管理。因此，对李某不适用《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》，不能认定为小食杂店。

二、能否适用《农产品质量安全法》？

市场监督管理部门对李某销售黄豆芽的行为适用《农产品质量安全法》第三十三条第一项的规定，定性为销售含有国家禁止使用的农药的农产品违法行为，依据《农产品质量安全法》第五十二条第一款转致《农产品质量安全法》第五十条第一款、第三款处罚，从形式上看是合法的。但是，实质是错误的。

首先，《农产品质量安全法》第五十二条第二款第一句是“法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其规定。”，也就是说，法律（此处指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的法律）对行政处罚及处罚机关有其他规定的，要遵从法律的规定，而不是遵从《农产品质量安全法》的规定。

其次，《食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”，也就明确了食用农产品的市场销售等要遵守《食品安全法》的规定。《食品安全法》第九章用28个条文规定了相应法律责任及相应处理机关，符合《农产品质量安全法》第五十二条第二款的规定。

因此，本案适用《食品安全法》处理。

而且，《农产品质量安全法》是在2006年4月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，自2006年11月1日起施行。《食品安全法》是在2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，自2009年6月1日起施行；并由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2015年4月24日修订通过，自2015年10月1日起施行。两法均由全国人民代表大会常务委员会制定，属于同一机关制定的同一位阶的法律。从《立法法》第九十二条的规定来看，亦应当适用《食品安全法》。

三、应定性为哪种违法行为？

《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营的行为有13项，李某的涉案行为与之有关联的涉及三项规定，分别是该条第（一）项、第（二）项、第（十三）项。

《国家食品药品监督管理局 农业部 国家卫生和计划生育委员会关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》不是法律法规，也不是食品安全标准。这就排除了第（十三）项。

该公告明确规定“一、6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，且目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。为确保豆芽食用安全，现重申：生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质，豆芽经营者不得经营含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的豆芽。”，说明：1、4-氯苯氧乙酸钠是农药，不是食品添加剂；2、豆芽生产不可以使用4-氯苯氧乙酸钠；3、使用上述4-氯苯氧乙酸钠的安全性尚无结论，也就是说有可能安全，也有可能不安全，是否安全还没有明确的结论；4、豆芽经营者不得经营含有4-氯苯氧乙酸钠的豆芽。这就排除了第（二）项。

由此，李某的行为应定性为经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品违法行为，符合《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，应依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定作出处理。

综上所述，第四种意见是正确的。

相关链接 ↓↓

为防食药法苑失联，欢迎关注监管之声（ID：scjg007），这里有你想要的！