豆芽的属性及相关法律问题

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小豆芽，大难题

——“豆芽”监管现状综述

      有句歇后语叫“张飞吃豆芽——小菜一碟”，意思是张飞喜欢喝酒吃肉，吃个豆芽算是小菜，多用来形容事情对某人来说很简单。但现实中，可以说豆芽这个日常生活的“小菜”已经成为影响我国法律界和司法实务界的一盘“大菜”，恰是这盘小菜也给诸多行政监管部门出了不少难题。

豆芽问题的由来

豆芽，百度百科解释为“也称豆芽苗，是各种谷类、豆类、树类的种子培育出可以食用的芽苗菜，也称活体蔬菜”。《豆芽卫生标准》（GB22556-2008）虽未对豆芽定义，但指出“本标准适用于以大豆或绿豆为原料，经生产加工而成的豆芽”；《食品安全国家标准豆芽》（草稿）进一步明确：豆芽是“指绿豆、黄豆、黑豆等豆类种子，以水为栽培基础，经无土、避光培植生长的茎类蔬菜”。现实生活和日常监管中，我们一般所说的豆芽多指黄豆芽和绿豆芽。

豆芽作为我国传统食材，已经存在几千年，古时多用来食疗和养生，西方也将豆芽、豆腐、酱和面筋称为中国食品的四大发明。豆芽营养丰富，其蛋白质含量比原豆多18%，维生素C含量比原豆多40%，维生素B2以及游离氨基酸等物质的含量也比原豆高。因此，不论地域和民族，深受百姓喜欢，符合大众口味，普见百姓餐桌。也因其工艺简单，投入成本小，入行门槛低，成为创业者首选，家庭式、作坊式加工是行业普遍现状。

几千年来，芽菜的种类及其栽培技术一直没有开拓性的进展，传统工艺豆芽制发过程一般包括选豆、泡豆、孵化、采收、清洗几个阶段，在不添加植物激素的情况下，每个生产周期一般为7—10天，但极易产生红根、黑斑、烂根、烂芽问题，生产周期长，产量不可控。直到1985年，具有贵州农学院本科学历、44岁的高国新因研制、生产、销售“8503”无根豆芽生长调节剂成功，而改变了中国豆芽几千年的生产传统，此项发明还获得了贵州省星火科技二等奖。无根豆芽生长调节剂，其主要成份是6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素、乙烯，其原理是刺激豆芽细胞快速分裂，缩短生长周期，提高产量。随后，这种调节剂大量生产并应用，受到市场欢迎。1990 年 GB2760-86将这种调节剂增补为豆芽专用食品添加剂，限使用量 0.1g/kg和残留量 0.2mg/kg；GB2760-2007 将其作为豆芽专用食品加工助剂，无使用量和残留量规定。此后，由于使用无根素生产的豆芽肥大，卖相好，产量高，一度受到生产者和消费者的欢迎。

科学技术进步促进了食品产业的发展，但同时也带来一定的负面作用，风险与发展总是相伴而行。正常情况下1斤黄豆能发出7斤黄豆芽，1斤绿豆能发出10斤绿豆芽，添加激素等后，1斤黄豆可以发豆芽10斤，绿豆则可发14-15斤，产量提升40%，毛利高出50%。因此，一些豆芽从业者为了牟取经济利益而滥用4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等植物生长调节剂；为防止烂豆或烂芽，违规使用农药或兽药，如多菌灵、百菌清、福美双、诺氟沙星、青霉素等；为改变变色发黄的豆芽外观而使用漂白剂、连二亚硫酸钠等。有专家或坊间传言认为，无根豆芽生长期非常短，仅仅3-5天，而添加的调节剂及农药、化肥和别的药物极易被豆芽吸收或转化成其它可检测或不可检测的有毒有害物质，长期食用这些违法制发的豆芽将会逐渐损害人体健康。此事经媒体宣传和大量曝光后，引起公众恐慌和质问，“毒豆芽”、“问题豆芽”事件使本已脆弱的食品安全防线再次失守，引起国家重视。

随后，卫生部在2011年新版GB2760­-2011中将6-苄基腺膘呤和4-氯苯氧乙酸钠删除，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用，据此，国家质检总局颁布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》( 2011年第156号公告)，禁止食品添加剂生产企业生产6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等33 种产品，撤回并注销已批准的上述食品添加剂生产企业的生产许可证书。

相应的，各相关执法部门也在全国范围内开展打击生产销售“问题豆芽”违法犯罪，凡检测出上述两种物质，就被认定为“毒豆芽”，并作为司法机关定罪依据。2011年4月辽宁省沈阳市公安局皇姑分局端掉6个黄豆芽黑加工点，查获掺入非食品添加剂生产的豆芽40吨多，12名犯罪嫌疑人被刑拘，2012年2月，经沈阳市中级人民法院终审认定蹇明志等犯生产、销售有毒有害食品罪，分别判处有期徒刑6个月至4年不等的刑罚，至此，沈阳“毒豆芽事件”引爆全国。2013年开始，在重典惩治食品安全犯罪的形势下，“毒豆芽”成为多部门重点惩治的对象，仅2013年1月至2014年8月，中国裁判文书网公开的相关案例就达709起， 918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”起诉获刑。而到2015年1月，有关此罪（案）的刑事判决达1400多份。2014年12月，陕西省至少有26名质监系统官员因“毒豆芽”案被检察机关调查，仅汉中市就有7人被立案，其中4人已被判刑。

但，2015年6月，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院对一起发回重审的生产销售有毒有害食品罪案件作出被告人郭某、鲁某两位芽农无罪的判决，此为一系列“毒豆芽”案件作出无罪判决的首例，“毒豆芽”事件出现了重大转机，此案例被列为2015年食品安全法治十大事件之一。此后，福建、广东等地的“毒豆芽”案相继松动，多位芽农获取保。“两高”对于“毒豆芽”案件审理有放缓趋势，表现审慎态度，主要原因是，各地存在法律适用混乱，处理差异较大问题。至此，一个“是否有罪”的法律命题逐渐衍生和反向推出是否“有毒有害”的科学命题、“由谁监管”的监管命题以及“豆芽到底是什么”的立法命题。关于“问题豆芽”的立法科学性、监管职责的划分、执法与司法衔接、司法审判等问题也逐渐浮出水面，引起社会公众的广泛关注和学术界、司法界、实务界的不断争议和讨论。

目前争议的焦点问题

（一）豆芽的属性问题

由于豆芽制发具有一定的生物生长特性，同时又具有农产品加工特性，人们对豆芽的属性在认识上有较大分歧。豆芽是食品还是食用农产品，是争议的焦点。

从立法上看，2009、2015版《食品安全法》规定：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。为了使《食品安全法》与《农产品质量安全法》更好衔接，两版《食品安全法》总则也都明确“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”。但2006年11月施行的《农产品质量安全法》并未有“食用农产品”定义，只规定“农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”两法内容模糊，定义不明且笼统，也未就“食品”与“食用农产品”是并列关系还是包含关系进行明确，造成两法在衔接上并不畅通。

尽管在2014年10月农业部、食药监总局联合下发的《关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》（农质发〔2014〕14号）和2016年3月食药监总局实施的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》(总局20号令)中都对食用农产品进行了进一步定义和解释：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品”。但并未突破《农产品质量安全法》关于农产品的定义框架。

从食品安全国家标准上看，卫计委发布的《食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)认定豆芽为“新鲜蔬菜”，不属于“加工蔬菜”；卫计委和农业部发布的《食品中农药最大残留限量》（GB 2763-2014）认定豆芽为“芽菜类蔬菜”。

综上可见，尽管我国一再强调从农田到餐桌的监管，重视两法的补充和衔接作用，但2015版《食品安全法》与2006年颁布实施的《农产品质量安全法》在诸多内容上并不同步，《农产品质量安全法》表现出一定的滞后性。具有强制性的国家食品安全标准也因法律层面的不规范，执行力度大打折扣。立法不清、衔接不畅是造成豆芽属性难以确定的主要原因。

（二）监管的责任问题

争议的主要焦点是：豆芽制发到底是农产品种植行为还是食品生产加工行为。这是确定监管主体和责任的主要依据，但不同监管部门有不同的声音。

卫生计生部门：原卫生部在2004年曾给北京市卫生局复函《关于制发豆芽不属于食品经营活动的批复》(卫监督发〔2004〕212号)指出:“豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动”。

商务部、财政部、国家税务总局：《关于开展农产品连锁经营试点的通知》(商建发〔2005〕1号)在附件《食用农产品范围注释》中，明确“食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品”，范围包括绿豆芽和黄豆芽。

财政部、国家税务总局：在《关于发布享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围(试行)的通知》 (财税〔2008〕149号)中，对大多数农产品的初级加工进行了界定，其中“食用豆类初加工”规定，对大豆、绿豆、红小豆食用豆类进行清洗去杂、浸洗、晾晒、分级、包装简单加工处理而制成豆面粉、黄豆芽、绿豆芽行为，属于农产品初级加工行为。

国家质检总局：《关于对豆芽生产环节监督管理意见的复函》（质检办食监函〔2009〕202号）答复：“根据《卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》（卫监督发〔2004〕212号），豆芽的制发属种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动的意见，豆芽应属初级农产品，建议其监管由农业部门负责”。

国家食品药品监督管理总局：2013年3月新组建的国家食品药品监督管理总局挂牌办公，延续原卫生部和质检总局的口径和做法，对豆芽不施行生产许可。且食药监总局食品安全监管一司在《关于对信访事项的回复》（2013年11月15日）中重申：“豆芽作为食用农产品的生产过程不属于食品生产企业生产过程，应符合《农产品质量安全法》”。2016年1月食药监总局《关于公布食品生产许可分类目录的公告》（2016年第23号）也没有其类别和品种明细，进一步证明豆芽并不属于食品，豆芽制发不属于食品生产加工行为。但2015版《食品安全法》也规定，进入市场销售环节的食用农产品由食品药品监管部门负责，即，豆芽不管是何属性，一旦“进入批发、零售市场或生产加工企业后的质量安全监管职责由食品药品监管部门依法履行”。

农业部门：在2014年9月回复中国食品工业协会豆制品专业委员会《关于豆芽制发有关问题的函》(农办函〔2014〕13号)中指出: 豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安全法的相关规定。同时，农业部也表示: “关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用，我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”

为了尽快明确豆芽身份，杜绝监管空白，中国食品工业协会豆制品专业委员会自2011年起先后向国务院食安办、中央编办、原卫生部、农业部等多部委去函，反映豆芽制发的安全监管问题，要求明确豆芽制发监管职责，均未见明确答复。2014年食药监总局积极与农业部进行沟通，但进展缓慢。2015年春节前，由中央有关领导牵头，包括农业部、卫计委等多个部委开会协调豆芽的归属和管理问题，也未有定论。结果导致目前豆芽制发过程的属性不明，行政部门的职责分工不清，为地方监管带来困惑，为司法实践带来困扰。

（三）标准制定的问题

最大问题是豆芽的食品安全标准还没有出台。国家卫生部曾于2008年制定《豆芽卫生标准》（GB22556-2008），于2009年6月1日与《食品安全法》同时实施。但由于制定过于简单，还停留在“卫生”认识阶段，显然没有跟上《食品安全法》由“食品卫生”转向“食品安全”的修订节奏，也因法律依据已经过时，标准许多内容与新法有所脱节，并未真正执行。2014年11月中国食品工业协会豆制品专业委员会受国家卫计委委托，承担《食品安全国家标准豆芽》的修定工作，向社会公开征求意见，但由于豆芽属性和制发属性不明确，各界对标准中制发设施和过程参照 GB14881相关规定执行以及附件中关于生长调节剂种类及使用量均有争议，致使标准至今没有出台。

（四）科学定性的问题

争议的焦点是6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素的安全性问题。“毒豆芽”，原因是“使用了有毒有害化学物质”。而所谓有毒有害化学物质就是“无根素”、“膨大素”，主要包括上述三种物质。

认为有害一方：６-苄基腺嘌呤和赤霉素，可使芽菜３天就能够长到７厘米的长度，并且口感鲜美，但会导致儿童发育早熟、女性生理改观、老年人骨质松散等，有致癌可能。

认为安全一方：农业部(农办农〔2011〕63号)《第八届全国农药登记评审委员会第九次全体会议纪要》和农业部(农办农〔2011〕20号)《豁免制订食品中最大残留限量标准的农药名单》赤霉酸、苄氨基嘌呤（即6-苄基腺嘌呤）由于安全无害，不存在安全风险，根据国际惯例，不需要制定残留限量，列入“免订残留限量名单”。卫生部《政府信息公开告知书》(2013年2306号)“因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从(GB2760-2011)中删除，而不是由于食品安全原因”。浙江省农业科学院农产品质量标准研究所《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》(2013年9月13日)认定：“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，是安全的”。 北京农学院植物科学技术系教授，中国酿酒协会原料专业委员会秘书长，中国作物学会大麦专业委员会委员白普一的报告（《21世纪经济报道》2011年6月20日)“目前无任何证据证明赤霉素对人体健康有影响。” 

此外，公开资料显示，6-苄基腺嘌呤被美国、香港、台湾等国家或地区“免订残留限量”，日本《肯定列表制度》将豆芽归为“其他蔬菜”，6-苄基腺嘌呤最大残留限量≤0.5mg/kg，赤霉素≤0.2mg/kg。以上观点均认为从科学角度看，上述物质是安全的。

但，2015年4月食药监总局、农业部、卫计委《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号）却明确指出：“上述物质的安全性尚无结论”，“现重申：生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质，豆芽经营者不得经营含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的豆芽”，又使争议扑簌迷离。

（五）定罪量刑的问题

争议的焦点主要是法律适用问题。2011年原卫生部将6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠从食品添加剂中删除之后，同年，质检总局发布156号公告称，不再对该物质按食品添加剂发放安全许可证，同时禁止食品添加剂生产企业生产，以及食品加工企业使用。正是这两份文件，兴起了 2011年以来“毒豆芽”案的查处热潮，给司法部门提供了“毒豆芽”的另一种定性依据。根据统计，在处理“毒豆芽”或“问题豆芽”案件时，各地司法机大抵有以下 3 种方式：一是以生产、销售伪劣产品罪论，二是以生产、销售不符合安全标准的食品罪论，三是以生产、销售有毒、有害食品罪论，而第3 种定罪占到了大多数。

在中国人民大学举行的一场有关“毒豆芽”案的研讨会上，有关学者和团队梳理了203份以2013年两高出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》为主要审判依据的判决书。该司法解释，做了更为细化的适用规定。但对于同一定罪方式的具体认定上，司法机关也都存在着不小的差异，判决所依据的条文，有的只依据《刑法》第 144 条生产、销售有毒、有害食品罪作出，有的是依据《刑法》第 144条和 13 年“两高”司法解释第 9 条、第 20条作出。203份判决书，均将检出主要添加物6-苄基腺嘌呤，作为认定豆芽“有毒”的主要证据。

2015年4月，食药监总局、农业部、卫计委三部门发布联合公告规定，所讨论的添加剂作为低毒农药管理，豆芽不在其使用范围。随后2015版《食品安全法》通过，其中第40条规定“……食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。”上述规定，确定了严格使用模式，即只有列入国家标准“白名单”的食品添加剂才允许使用。这无疑对添加上述物质加工豆芽的行为，做了一个违法认定。

从上文可见，其定罪推理过程是依据相关部委公告中使用了“不得”“禁止”等词语，那么禁止添加的即属于有毒、有害非食品原料，但三部委公告中对“上述物质的安全性尚无结论”。2015年2月，食品安全治理协同创新中心、中国人民大学刑事法律科学研究中心主办无根豆芽案件法律问题学术研讨会，对无根豆芽的定性问题进行研讨。研讨会初步形成了共识：一是无根剂不属于“有毒、有害的非食品原料”。二是生产、销售使用无根剂的豆芽的行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。三是建议人民法院对生产、销售使用无根剂的豆芽不追究刑事责任。对于正在刑事诉讼追诉中的上述行为，应当依法撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。四是建议主流媒体对相关新闻进行报道时，称之为“无根豆芽”

最高人民法院在一份《关于人民法院处理“毒豆芽”案件有关问题的答复》中也指出“各有关职能部门均认为对于‘毒豆芽’违法犯罪行为应依法惩处，但实践中也存在一些不同认识，如：豆芽属于食品还是食用农产品；豆芽制发属于食品加工还是农业种植；对豆芽及豆芽制发是适用《食品安全法》还是《农产品质量安全法》予以监管，‘6-苄’是否属于‘有毒有害的非食品原料’或者‘禁用农药’、‘其他有毒有害物质’，等等”还没有达成共识。也指出会进一步加强部门间的协调配合，统一认识和认定标准，但至今未果。

综上，从五个争议问题的梳理可以看出：1.豆芽是什么没有定论；2.豆芽制发是什么行为没有定论；3. 6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素的安全性没有明确结论；4.尚未正式发布关于豆芽的国家安全标准；5.对于豆芽中上述三种物质等超标后究竟如何定性处罚没有出台明确规定。

豆芽监管的现状

不管争议如何，豆芽就在那里，监管者每天都要面对，公众不管豆芽是什么属性，如何生产的，要的只是吃的安全。有数据显示，全国豆芽从业者有20-30万，豆芽制发设备自动化的普及也使得从业者在不断壮大，以满足市场消费需求。从豆芽监管上看，国家层面相关内容没有厘清，给各地监管带来普遍难题，在食品安全属地管理的原则下，各地只能各自为政，八仙过海各显神通，确保不出问题，不被问责。

上海市：2013年1月发布食品安全地方标准《工业化豆芽生产卫生规范》（DB31/2011-2012），3月份实施《上海市工业化豆芽生产企业备案管理办法》，实行工业化豆芽生产企业备案证制度，豆芽出厂销售均按规定使用上海市统一的《电子信息化豆制品送货单》。

北京市：2014年8月北京食药局印发《工业化豆芽生产许可证审查细则（2014版）》，实行豆芽生产许可管理。

陕西省：2015年6月由省食药监局制定出台《关于加强豆芽质量安全监管的指导意见（试行）》，明确豆芽生产经营的单位和个人应在辖区监管部门进行备案，备案登记有效期一年。2016年7月又发布实施食品安全地方标准《豆芽生产卫生规范》（DBS61/0010-2016）。

海口市：2017年5月按照发布的《工业化豆芽生产许可审查细则》颁发了海南省首张工业化豆芽食品生产许可证。

尽管是在大环境下的无奈之举，但突破阻力和束缚，大胆尝试和有益探索也为各地开展豆芽监管工作起到了示范引领作用。

建议和对策

1.尽快修订完善《农产品质量安全法》。丰富食用农产品定义的内涵和外延，明确食品及食用农产品的关系，确保与《食品安全法》的无缝衔接，为豆芽属性、豆芽制发属性的确定在立法层面做好保障，这也是明确监管责任的前提和基础。

2.及早出台豆芽的国家食品安全标准。明确生产流程标准和相关规范，特别是对生长调节剂的主要成分 6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等残留标准在科学实验验证的基础上予以解释公布，确保可操作性。

3.做好相关风险评估工作。违法是管理问题，而是否有毒是科学问题，因此要针对 6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素的安全性问题，由法定的具有食品安全风险评估职能的国家卫生行政部门组织安全性毒理学实验，发布风险评估结果，为行政执法和司法审判提供技术支撑。

4.做好行刑衔接工作。严格落实好食药监总局、公安部、最高法、最高检、国务院食安办联合颁布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，使真正的“毒豆芽”违法犯罪行为受到严厉打击，不构成违法犯罪的也要在行政执法过程中予以重点关注和跟踪整改。

5.加强公众的教育和引导。食品兼具搜寻品、经验品和信用品三重特征，在工业化和科技化的叠加效应下，作为信用品特征尤为突出。信息不对称的状态下，消费者很难掌握食品蕴含的所有信息，谣言因此产生。作为政府监管部门，应按照《国务院食品安全办等10部门关于加强食品安全谣言防控和治理工作的通知》，一方面加强食品安全信息发布管理、加强动态监测、及时组织辟谣，一方面也要做好公众相关食品安全知识的教育和引导，尽量做到让公众与监管者信息对等。

结语：德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中，提出一个重要概念：即“有组织地不负责任”，指出尽管现代社会的制度高度发达，关系紧密，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是它们在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事前预防和事后解决的责任，面对承担的责任，各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织地不承担真正责任”。希望豆芽问题的解决能有力的反驳这种观点。（本文写于2017年，作者系长春市食品药品监管局）

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