购入河豚鱼后制作菜肴出售，如何定性处理？

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涉河豚鱼案件审查要点——从一起案件入手

浙江省岱山县人民检察院      庄力文

一、案情简介

2019年初，甲作为酒店厨师长，在购入河豚鱼后加工制作菜肴出售。具体事实如下：

（一）开始，甲向乙购入疑似河豚鱼加工制品30条，后加工成菜肴全部销售完毕。而乙是从菜场违规购入河豚鱼活体后自行宰杀加工的。

（二）后来，因疑似冰冻河豚鱼加工制品口感欠佳，甲向丙购入20条鲜活河豚鱼。而丙是从菜场违规购入河豚鱼活体再出售给甲的。甲将鱼圈养在酒店点菜区鱼槽内，向客人公开销售加工制作的河豚鱼菜肴。

最后，市场监督管理局现场检查时扣押10条疑似活体河豚鱼。经鉴定，上述10条河豚鱼为暗纹东方鲀（该类型河豚鱼可以通过有资质企业进行养殖、加工与销售）。后市场监督管理局将案件移交给公安局刑事立案。

二、涉河豚鱼基础知识

（一）河豚鱼有毒性。

河豚鱼，又称河鲀或河鲀鱼，所含河豚毒素对人的致死量为6～7ug/kg，0.5mg河豚毒素即可使70 kg的成人中毒死亡。河豚毒素化学性质稳定，日晒、盐腌及一般烹调手段均不能使其破坏。

 （二）河豚鱼是食品安全法所规范的食品。  

《食品安全法》规定，食品是各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。河豚鱼属于可以供人食用的原料，属于食品。

（三）养殖、加工、销售特种河豚鱼需要特别许可。

  《关于开展养殖河豚鱼鱼源基地备案工作的通知》（农办渔〔2016〕20号）、《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）规定，禁止经营养殖河豚鱼活鱼、禁止经营未经加工的河豚鱼整鱼、禁止加工经营所有品种的野生河豚鱼。

根据上述规定，企业经过许可后才可以养殖、加工红鳍东方鲀与暗纹东方鲀，才可以销售红鳍东方鲀制品和暗纹东方鲀制品。

三、涉河豚鱼案件审查要点

   （一）对河豚鱼的认定需要专业鉴定

公安机关认定对于乙经营河豚鱼制品的理由是相关人员言词证据。但光有言词证据不足以认定涉案疑似河豚鱼制品就是河豚鱼制品，这属于专业领域必需由有资质的专家进行种属鉴定。

《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题》规定，人民法院受理的销售不符合安全标准标准的食品犯罪案件，需有“省级以上市场监督管理部门确定的机构”出具的鉴定结论。该节事实中由于涉案疑似的河豚鱼在销售过程中己消耗殆尽无法进行种属鉴定，所以光靠言词证据认定相关人员经营河豚鱼制品的证据是不充分的。

此外，需要注意的是，河豚鱼是野生还是养殖在实践中由于不存在鉴定标准而难以鉴定。在无法鉴定前提下，根据存疑有利于嫌疑人原则应认定为养殖河豚鱼。

（二）无人中毒情况下，对河豚鱼的入罪应区别对待

经营河豚鱼具体分为3类：经营养殖河豚鱼制品、经营养殖河豚鱼整鱼与经营活体河豚鱼。对上述三种行为的法律评价是不同的。

   1、经营养殖河豚鱼制品不构成犯罪

（1）养殖河豚鱼制品的类型

实践中常见的河豚鱼制品包括3种：已宰杀加工的河豚鱼肉同鱼皮相区分的熟食、已宰杀加工的河豚鱼生食与河豚鱼干鱼鲞等。

（2）不构成犯罪的理由

第一：尚无法律依据规定处罚养殖河豚鱼制品，不构成违法犯罪。

第二：生效行政判决书认定经营养殖河豚鱼制品的行为不违法。具体而言：

首先，（2017）京02民终7588号判决主文叙写道：承办法官赴国家食品药品监督管理总局了解相关专业问题。该单位相关负责人称：河豚鱼是可食用农产品，养殖是归农业部管理，买卖食用的河豚鱼制品是归国家食品药品监督管理总局管理。《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）精神是有条件地放开特定品种养殖河豚鱼的加工经营，不再一概认为所有河豚鱼制品均属于不符合食品安全要求的食品。

此外，（2019）京02行终1672号判决书也重申了上述观点。此外，（2017）苏06行终381号判决主文叙写道：河豚鱼有毒，不能由此推断出河豚鱼干有毒。针对（养殖）河豚鱼干，目前尚未制定相应的国家标准或地方标准，故认定（养殖）河豚鱼干属于不符合食品安全标准的食品这一法律事实的认定，缺乏依据。

在笔者看来，养殖河豚的鱼干属于典型的养殖河豚鱼制品，该判决主文叙写的内容其实反映出对河豚鱼制品不能一概认定为属于不符合食品安全标准的食品。需要注意的是，若是野生河豚鱼制作的鱼干，由于毒性难以控制，则属于不符合安全标准的食品。

所以，无论是否从合规渠道购入养殖河豚鱼制品进行经营，都不构成犯罪。

（3）需要行政处罚的理由

第一：若从合规渠道购入养殖河豚鱼制品之后进行经营当然合法。《国家食品药品监督管理总局办公厅关于餐饮服务提供者制售河鲀鱼类菜品行为有关法律适用问题的复函》（食药监办食监二函〔2017〕8号）规定，经营品种、加工过程和产品符合。《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）规定，从轻、减轻或者不予行政处罚。该文件实质上明确了，只要从合格渠道购入养殖河豚鱼制品之后进行经营的行为合法。

而合规的养殖加工基地，详见《关于开展养殖河鲀鱼源基地备案工作的通知》（农办渔〔2016〕20号）。

第二：若不从合规渠道购入养殖河豚鱼制品之后进行经营，也仅仅是触犯《食品安全法》的行政违法行为。《食品安全法》规定，食品生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

 2、经营河豚鱼整鱼构成销售不符合安全标准的食品罪。

这里的“河豚鱼整鱼”包括4种类型：野生河豚鱼整鱼活体、野生河豚鱼整鱼死体、养殖河豚鱼整鱼活体与养殖河豚鱼整鱼死体。

刑法规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。经营河豚鱼整鱼的行为符合上述规定。具体而言：

（1）经营河豚鱼整鱼的行为属于销售不符合食品安全标准的食品。《关于餐饮服务提供者经营未经加工的河豚鱼整鱼适用法律条款问题的复函》（市监食监二函（2018）300号）规定，餐饮服务提供者经营未经加工的河豚鱼整鱼属于违法《食品安全法》第三十四条第十二项的行为（经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，该食品类型属于不符合食品安全标准的一种食品类型），应依照《食品安全法》第一百二十三条的规定行政处罚。

需要注意的是，这里的“经营”一词，既包括直接销售河豚鱼整鱼，也包括购入河豚鱼活体整鱼放在鱼槽展示，在食客点菜后仅销售屠宰加工过河豚鱼菜肴的行为。但是，若只是购入养殖河豚鱼制品后加工销售河豚鱼菜肴（如购入河豚鱼制品后销售河豚鱼饺子），即使没有从合规渠道购入，也仅是属于经营河豚鱼制品而非经营河豚鱼整鱼，只是行政违法而不是犯罪行为。

（2）经营河豚鱼整鱼的行为足以造成食源性疾病。

 《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的食品，应直接认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。《食源性疾病监测报告工作规范（试行）的通知》（国卫食品发〔2019〕59号）规定，河鲀毒素中毒属于食源性疾病。

所以，即使在无人中毒情况下，经营河豚鱼整鱼构成销售不符合安全标准的食品罪。

（3）行政处罚的理由

由于刑事案件的证明标准是排除合理怀疑，而行政案件的证明标准是优势证据，在某些案件中可能由于证据问题不构成刑事犯罪但仍可以认定行政违法。如检察机关对案件进行相对不起诉处理或存疑不起诉处理前提下，就可能涉及行政处罚的问题。

《食品安全法》第一百二十三条规定，生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。

3、经营野生河豚鱼构成销售不符合安全标准的食品罪

这里的“野生河豚鱼”包括3种类型：野生河豚鱼整鱼活体、野生河豚鱼整鱼死体与野生河豚鱼制品。

《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）规定，禁止加工经营所有品种的野生河豚鱼。因为野生河豚鱼的毒性不可控，直接认定属于《食品安全法》第三十四条第十二项（国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，该食品类型属于不符合食品安全标准的一种食品类型）所禁止经营的食品类型。

所以，即使在无人中毒情况下，经营野生河豚鱼构成销售不符合安全标准的食品罪。

（三）有人中毒情况下，对河豚的刑事处罚应适当从宽

 经营河豚鱼整鱼、野生河豚鱼的前提下，消费者食用河豚鱼菜肴过程中，特别是在违规场所食用河豚鱼过程中，对食用的是河豚鱼一般是明知的，是在基于对餐饮服务提供者加工处理河豚鱼是安全无害的信任下才会去食用。这里出现了两难的情况，一个是消费者对所食用河豚鱼是无毒的信赖需要保护，一个是消费者自担风险的社会环境不能忽视。

与此同时，中毒分为一般性中毒与重伤、死亡性中毒。

1、若餐饮服务提供者尽到了必要告知义务（如明确告知是野生河豚鱼加工而成的菜肴），结合消费者自担风险的社会环境认定销售不符合安全标准的食品罪后适当从宽处理。即使是在重伤、死亡性中毒前提下，也尽可能不要认定过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

2、若餐饮服务提供者未尽到必要告知义务（如销售给不懂河豚鱼宰杀、清洗、烹饪常识的外来务工人员），消费者因不知河豚鱼有毒而误食导致中毒后重伤、死亡的，认定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

3、从合规渠道购入河豚鱼制品后加工制作菜肴，一般不会导致中毒，无需处罚。

四、案件处理结果

（一）从刑事案件的证明标准看，认定甲丙的行为构成销售不符合安全标准的食品罪且销售的河豚鱼数量是10条；认定乙构成销售不符合安全标准的食品罪的证据不足。即使根据言词证据可以认定销售的是疑似河豚鱼整鱼，但有无没有实物进行种属鉴定，认定乙构成销售不符合安全标准的食品罪的证据也是不足的。

（二）从行政案件的证明标准看，认定甲乙销售养殖河豚鱼制品30条的行为属于据未履行进货查验义务的行为，根据《食品安全法》第一百二十六条进行处罚；甲丙销售养殖河豚鱼制品20条的行为属于销售不符合安全标准的食品的行为，根据《食品安全法》第一百二十三条进行处罚。

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