韭菜不合格，依据《食品安全法》处罚被判败诉
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....摘要：韭菜是农业的初级产品，即是在农业活动中获取得的植物，未经加工的农业初级产品的质量安全，可适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。原告主观上无违法故意，违法行为轻微，没有造成实际后果，在被告鹿邑县食药监局调查期间，能如实提供进货来源。被告鹿邑县食药监局对原告的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款，作出没收违法所得29元及罚款伍万伍仟元，共计执行罚没款55029元的行政处罚，处罚数额偏重，属适用法律错误。
河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）豫16行终130号
上诉人（一审被告） 鹿邑县食品药品监督管理局
被上诉人（一审原告） 鹿邑县某商贸有限公司A购物广场
原审被告 鹿邑县人民政府
上诉人鹿邑县食品药品监督管理局因食品药品行政处罚一案，不服郸城县人民法院（2018）豫1625行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹿邑县食品药品监督管理局的委托代理人周Sir、史Sir，被上诉人鹿邑县某商贸有限公司A购物广场的公司法定代表人牛贵华、委托代理人胥律师，原审被告鹿邑县人民政府的委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明,2018年5月8日，鹿邑县食药监局工作人员对原告某商贸A购物广场销售的韭菜进行监督抽查。原告称其从鹿邑县诚信农贸综合批发市场内的经营者邓某某处以0.5元／斤的价格购进韭菜50斤，用于销售。2018年5月8日鹿邑县食药监局执法人员对该批韭菜依法抽样，经郑州谱尼测试技术有限公司进行检测腐霉利实测值为0.43mg／kg(标准指标为0.2mg／kg)，单项判定为不合格。该批韭菜于2018年5月8日以0.58元／斤的价格销售完毕，收货款29元。2018年6月16日鹿邑县食药监局将上述检验报告送达原告某商贸A购物广场。
原告某商贸A购物广场不服被告鹿邑县食药监局作出的食药行政处罚决定，于2018年9月26日向被告鹿邑县人民政府提出行政复议申请，请求撤销（鹿）食药监食罚〔2018〕256号行政处罚决定。被告鹿邑县人民政府受理该申请后，于2018年11月9日作出鹿政复决[2018]54号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，该机关决定：维持被申请人作出的（鹿）食药监食罚〔2018〕256号行政处罚决定书。原告某商贸A购物广场不服该食药行政处罚决定，提起行政诉讼。
另查明，原告某商贸A购物广场于2018年9月26日申请行政复议，鹿邑县人民政府于2018年11月14日将行政复议决定书投递，邮寄送达原告某商贸A购物广场。原告某商贸A购物广场于2018年11月30日提起行政诉讼，不超过起诉期限。
一审认为，原告某商贸A购物广场是依法经过登记并取得经营蔬菜、水果销售等的购物广场，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条第（二）项规定，有下列情形之一的农产品，不得销售：（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的。原告某商贸A购物广场于2018年5月8日销售韭菜50斤，以0.58元／斤的价格当日销售完毕，收货款29元。该批韭菜经检测腐霉利实测值为0.43mg／kg(标准指标为0.2mg／kg)，单项判定为不合格的，不符合农产品质量安全标准。原告某商贸A购物广场应当承担相应的法律责任。
韭菜是农业的初级产品，即是在农业活动中获取得的植物，未经加工的农业初级产品的质量安全，可适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。原告某商贸A购物广场主观上无违法故意，违法行为轻微，没有造成实际后果，在被告鹿邑县食药监局调查期间，能如实提供进货来源。被告鹿邑县食药监局对原告某商贸A购物广场的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款，作出没收违法所得29元及罚款伍万伍仟元，共计执行罚没款55029元的行政处罚，处罚数额偏重，属适用法律错误。被告鹿邑县人民政府的行政复议决定维持了被告鹿邑县食药监局的行政处罚决定，应一并撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决一、撤销鹿邑县食品药品监督管理局2018年8月7日作出的（鹿）食药监食罚〔2018〕256号行政处罚决定及鹿邑县人民政府于2018年11月9日作出的鹿政复决[2018]54号行政复议决定。诉讼费50元，由鹿邑县食品药品监督管理局负担。
上诉人鹿邑县食品药品监督管理局不服一审判决上诉称，原审法院认为上诉人适用法律错误，属于判决错误，应当依法予以改判。1、原审法院开庭审理后，已经查证被上诉人存在相关违法事实和上诉人办案程序合法。但是，原审法院以被上诉人销售的韭菜是农业的初产品，被上诉人主观上没有违法故意，违法行为轻微，没有造成实际后果为由，可以适用《中华人民共和国农产品质量安全法》，认为上诉人按照《中华人民共和国食品安全法》第124条第1款执行罚没55029元处罚数额偏重，属于适用法律错误。据此撤销了上诉人的行政处罚决定，属于判决错误。上诉人作出处罚决定不能适用《中华人民共和国农产品质量安全法》，依据该法上诉人根本就没有处罚权；2、新法应该优于旧法，特别法应该优于一般法。
《中华人民共和国农产品质量安全法》和《中华人民共和国食品安全法》都是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会审议通过，前法是2006年11月1日施行，后法是2015年10月1日施行。《中华人民共和国食品安全法》是新法、特别法，应当优先适用，上诉人适用该法对被上诉人处罚不存在适用法律错误；3、上诉人对被上诉人处罚并不重。上诉人是依据《中华人民共和国食品安全法》第124条对被上诉人进行处罚的，该条处罚的起点就是5万元，最高可以处罚10万元。上诉人处罚55000元不存在处罚偏重，反而是处罚偏低。被上诉人既然存在违法行为，就应该依法接受处罚。一审法院判决错误，应撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
A购物广场辩称，1、一审查明事实清楚。（1）《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十七条规定：“农产品批发市场应当设立或者委托农产品质量安全检测机构，对进场销售的农产品质量安全状况进行抽样检测。”《中华人民共和国食品安全法》第六十四条规定：“食用农产品批发市场应当配备检验设备和检验人员或者委托符合本法规定的食品检验机构，对进入该批发市场销售的食用农产品进行抽样检验，发现不符合食品安全标准的，应当要求销售者立即停止销售并向食品安全监督管理部门报告。”可鹿邑县诚信农贸综合批发市场作为交易市场的开办者，有责任对批发市场的销售的农产品进行抽样检测，确保入场销售的食用农产品的质量安全。况且鹿邑县食药监局又是鹿邑县食用农产品市场销售质量安全监督管理部门，有履行确保食用农产品质量安全职责。答辩人有充分理由相信从鹿邑县诚信农贸综合批发市场邓某某处购买的韭菜是符合食品安全标准的；（2）在调查询问时，答辩人已经如实告知该批韭菜是在鹿邑县诚信农贸综合批发市场内的经营者邓某某处购买。
消费者从政府市场监管部门管理的市场购进任何产品用于自用或者销售都有理由相信这些产品是安全的。如果有超标的问题，只能说明监管有漏洞，应对该市场的违法经营者加大监督力度，而不是谁买了他的产品就处罚谁，总不能让每个市场采购者都自带检测设备去买菜吧！本案除主管该市场的工作人员有责任外，应该处罚的是销售给答辩人韭菜的人。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条规定：“销售者履行了本办法规定的食用农产品进货查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食用农产品不符合食品安全标准并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚。
但应当没收其不符合食品安全标准的食用农产品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”答辩人主观上无违法故意，且违法行为轻微，没有造成任何实际后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、三十八条之规定，可以依法不予处罚。被答辩人对答辩人处罚结果畸重，显示公平，极不合理；2、适用法律正确。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款中关于涉及农产品内容的有明确的规定：“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。
但是制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品的安全信息，应当遵守本法的有关规定。”韭菜是农业产品的初级产品，是农业活动中获得的植物，未经加工的农业初级产品的质量安全是适用《中华人民共和国农产品质量安全法》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
鹿邑县人民政府述称，1、县政府作出行政复议决定的程序合法，并无不当；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。A购物广场没有保存供货商邓某某的《营业执照》或者其他合法经营的资质材料和该批食用农产品的检验报告及其他合格证明。负责人赵正俊承认没有索要、留存邓某某的经营资质，邓某某承认没有取得营业执照等经营许可。A购物广场在案件调查过程中，未能提供进货来源，经调查其提供的《销货清单》为事后补写，不能作为认定其能提供进货来源的依据。一审法院认定事实不清。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三条规定：“市、县级食品药品监督管理部门负责本行政区域食用农产品市场销售质量安全的监督管理工作。”本案涉案农产品韭菜，已进入市场销售应适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》予以监督管理。一审法院适用法律错误。请求二审法院在查明事实后依法予以改判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予行政处罚。”行政处罚法是有关行政处罚的基本法律，所有的行政处罚都应当适用行政处罚法的规定。行政机关在进行行政处罚时，应当遵守过罚相当原则，只有坚持这一原则，才是公正执法，才能有效地惩戒违法行为。如对严重的违法行为予以轻罚或不罚，客观上是放纵、鼓励违法行为。反过来，对轻微违法行为本来可以不罚或从轻处罚的，如果予以过重的处罚，不但有失公正，客观上也会助长一些人从事严重违法活动。
这样将不能实现执法目的和良好的执法效果。行政机关在进行行政处罚时，还要坚持处罚与教育相结合的原则。行政处罚的功能不只是单纯的惩罚，而是惩戒，是通过制裁手段，使违法者改正违法行为，更好地遵守法律，不是为处罚而处罚，也不能以罚代管，以罚代教，要对违法者进行说服教育，告知违法者错在何处，告诫其记取教训，自觉守法，这样才能使行政处罚收到积极的效果。
本案中，A购物广场涉案的韭菜腐霉利单项超标很低,涉案货值较少，属于违法行为轻微。况且在调查时能够提供进货来源，如实说明情况，积极配合调查，并及时纠正，没有造成危害后果，上诉人对A购物广场处罚过重，不符合罚过相当原则，一审判决正确，应予维持。
A购物广场销售的韭菜是从鹿邑诚信农贸综合批发市场购进的，农贸市场的开办者和食品药品监督管理部门对进入农贸市场销售的食用农产品都有监管的责任，对不符合食品安全标准的食用农产品不准进入农贸市场销售，而事实上该农贸市场缺乏监管，不合格的食用农产品可以顺利销售，消费者和经营者都可以去购买，食品安全没有从源头上得到控制，即使对个别经营者进行处罚，也不能实现食品安全的执法目的，有以罚代管之嫌。再者，食品药品监督管理部门对食用农产品可以采用快速检验方法，发现有食品安全隐患的，应当让销售者暂停销售，防止不合格食品进入百姓的餐桌。而本案中食品药品监督管理部门没有采取快速检验方法，而是送有关检验机构进行检测，等检验结果出来后，所抽检的韭菜已全部销售完毕，即使进行处罚，但消费者已经食用，也达不到食品安全的目的，有为处罚而处罚之嫌。
食用农产品市场销售质量安全及其监督管理工作坚持预防为主，风险管理原则，食品药品监督管理部门应当与有关部门建立健全食用农产品市场销售质量安全监督管理协作机制，共同加强监督管理，防范食品安全风险，真正实现食品安全，让老百姓真正吃上安全放心食品。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由鹿邑县食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。