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检验程序不当，市场监管局败诉！
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....原告 杭州德兴蜂业有限公司……
被告 杭州市萧山区市场监督管理局……
原告杭州德兴蜂业有限公司（以下简称德兴公司）不服被告杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称萧山市场监管局）食品行政处罚一案，原告于2019年9月30日向本院提起行政诉讼，本院于同年10月8日立案受理后，于2019年10月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭审理了本案。原告德兴公司委托代理人杨国泉，被告萧山市场监管局行政负责人郑泽敏及委托代理人杨黎明、俞亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告萧山市场监管局于2019年4月8日作出萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》，主要内容是：德兴公司2018年5月24日生产的“希好枣花蜂蜜”（以下简称案涉蜂蜜），在江苏省食品药品监督管理局2018年10月7日组织的食品流通环节安全监督抽检中，经南京市食品药品监督检验院检验，菌落总数（CFU/g）实测值为1700，标准指标为≦1000，单项判定为不合格，菌落总数项目不符合GB14963-2011《食品安全国家标准蜂蜜》的要求，检验结论为不合格。2018年11月9日，萧山市场监管局将南京食品药品监督检验院《检验报告》和《江苏省食品安全监督抽检结果通知》送达德兴公司，同时对现场进行检查，发现案涉蜂蜜已全部售完，无库存。案涉批次蜂蜜共生产38瓶，其中1瓶用于出厂检验，已损耗，1瓶用于留样，生产成本11.9元/瓶，另36瓶已销售，售价13元/瓶，货值金额494元，获利39.6元。收到检验报告后，德兴公司立即启动了召回程序，因经销商已销售完该批次案涉蜂蜜，故无法召回。案件调查中，德兴公司提供了涉案蜂蜜的生产记录、出厂检验报告等材料。被告据此认为，德兴公司生产经营的案涉蜂蜜检验项目菌落总数检测不合格的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第十三项的规定，属生产经营其他不符合食品安全标准的食品的行为，同时鉴于德兴公司案发后积极配合调查，案涉货值不足1万元，符合法定从轻情节，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，决定：1.没收生产日期为2018年5月24日生产的“希好枣花蜂蜜”1瓶（规格500g/瓶）；2.没收违法所得39.6元，并处罚款50000元。
原告德兴公司诉称：被告萧山市场监管局2019年4月8日作出萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》，原告2019年4月25日履行了该行政处罚决定规定的义务内容。原告对被诉处罚决定的主要依据——南京市食品药品监督检验院（以下简称南京检验院）2018年11月6日出具的NJ2018MC4011《检验报告》的检验程序、检验结果等存疑，发函江苏省市场监督管理局（以下简称江苏省市场监管局）调取到南京检验院菌落总数检测的原始记录。原告认为，该原始记录证实南京检验院违反了GB4789.1-2016《食品微生物学检验总则》、GB4789.2-2016《食品微生物学检验菌落总数测定》和原国家食品药品监督管理总局关于印发食品检验工作规范的通知(食药监科(2016)170号)《食品检验工作规范》及GB14963-2011《食品安全国家标准蜂蜜》标准的有关规定，检验原始记录不完整，检验不规范，检验程序违法，判定结果无效。主要理由如下：一、案涉检验原始记录信息不完整，数据缺失，检验结果正确性存疑，违反《食品检验工作规范》第17条“确保检验记录信息完整，可追溯、复现检验过程”的规定。1.实验室未记录温度、湿度、洁净度等重要环境指标，未能满足无菌操作要求，影响检验结果的客观公正。违反GB4789.1中2.2.4和2.2.5规定。2.制备培养皿全程应在实验室内的超净台或生物安全柜进行，但实验设备记录一栏没有表明这些设备，显示实验设备不能满足检验工作需要，样品在实验室内感染杂菌完全可能。违反GB4789.1中2.3.1和2.3.2规定。3.样品状态(固体和半固体样品、液态样品)不清楚，根据GB4789.2两种不同状态的样品实验方法不一样，所使用的实验操作方法不同。违反GB4789.2中6.1.1和6.1.2规定。二、案涉检验报告的检验程序违反《食品检验工作规范》第十八条、第四十一条的规定，应当认定为无效报告。案涉检验原始记录显示，仅一个不明采样所得25g蜂蜜一次检验结果，就判定菌落总数不合格，没有进行结果复验程序，南京检验院违反《食品检验工作规范》第18条、第41条“应当建立检验结果复验程序并保存记录”的规定。2019年7月7日，原告向国家市场监督管理总局发出“关于对未经复验出具蜂蜜菌落总数不合格的NJ2018MC4011检验报告是否违反《食品检验工作规范》作出判断的请示函”，原告2019年9月10日收到经国家市场监督管理总局授权的江苏省市场监管局出具的复函，该函明确答复“在食品安全检验中微生物检验均不执行复验程序”。原告认为，案涉检验报告及江苏省市场监管局的复函违反了《食品检验工作规范》第十八条“检验机构应当建立检验结果复验程序，在检验结果不合格或存疑等情况时进行复验并保存记录，确保数据结果准确可靠。”和第四十一条“所要求的复验是指同一检验机构对原样品进行的再次检验，以进一步确认检验结果”的规定。国家法规明文规定必须复验并保存记录，该规范适用于依据《食品安全法》及其实施条例的规定开展的食品检验工作。江苏省市场监管局的复函无法律依据，应认定案涉报告检验程序违法，为无效报告。该复函混淆了“复检”和“复验”概念，两者有本质区别：复验是指同一检验机构对原样品进行的再次检验，以进一步确认检验结果，可见是同一检测机构在出具报告前的最后验证，对原样品进行重复性或再现性的测试；复检是指在原核查总体中再次抽取样本进行检验，决定核查总体是否合格，可见是在出具不合格报告之后，不同检测机构对原样品再抽样检验。微生物检测不得复检有明文规定，《食品检验工作规范》所指复验涵盖微生物在内的所有检测项目，是对微生物不得复检的防错保障性制度安排。三、被告向原告提供检验报告时，未提供抽样单，导致原告无法确认样品的真实性，案涉检验报告显失公正。被告给原告的《江苏省食品安全监督抽检结果通知》遗漏了“对被抽样品真实性有异议的”重要告知内容，不符合《国家食品安全抽样检验结果通知书》要求，导致原告失去“收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内提出被抽样品真实性异议”的合法权益。综上，原告认为，被诉处罚决定所依据的检验报告被抽样品真实性确认程序缺失，检验原始记录不完整，检验不规范，检验程序违法。原告在配合被告调查、听证等期间多次提出上述申辩意见，被告均不予采纳。原告请求：撤销被告2019年4月8日作出的萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》，诉讼费由被告承担。
原告德兴公司向本院提交了以下证据：
1.萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》，证明被告作出被诉行政处罚决定。
2.浙江省代收罚没款专用票据（票据号码1518129252），证明原告履行了行政处罚确定的义务。
3.南京检验院2018年11月6日出具的NJ2018MC4011《检验报告》，证明原告生产的蜂蜜菌落总数项目不合格。
4.江苏省市场监管局《关于对“希好枣花蜂蜜”有关情况的回复》、南京检验院菌落总数检测的原始记录，证明检测机构菌落总数项目检测原始记录。
5.原国家食品药品监督管理总局关于印发食品检验工作规范的通知(食药监科(2016)170号)及《食品检验工作规范》文本，证明检测机构违反该法规第十七、十八、四十一条规定。
6.NJ2018MC4011检验原始记录评析，证明检测机构检测存在的瑕疵和错误。
7.《关于对未经复验出具蜂蜜菌落总数不合格的NJ2018MC4011检验报告是否违反<食品检验工作规范>作出判断的请示函》，证明原告向国家市场监管总局发函请求释法。
8.江苏省市场监管局《复函》，证明其受国家局委托答复明确告知原告“在食品安全检验中微生物检验均不执行复验程序”。
9.《江苏省食品安全监督抽检结果通知》及《江苏省食品安全监督抽检复检工作须知》，证明格式通知瑕疵，遗漏“对被抽样品真实性有异议的”重要告知内容。
10.新版《国家食品安全抽样检验结果通知书》，证明通知书明确提示“收到不合格检验结论通知之日起5个工作日内提出被抽样品真实性异议”。
11.《关于对萧市监空罚听告字(2018)164号的陈述申辩意见》，证明原告在配合被告调查、听证等期间已提出异议。
12.来源于江苏省市场监管局网站的关于江苏省抽检报告的通报，证明当前的检验报告普遍存在质量问题很大的问题。
13.德兴公司寄给江苏省市场监管局、南京检验院关于案涉检验报告的异议函，证明原告在收到案涉检验报告后以电子邮件方式向江苏省市场监管局和南京检验院分别提出过异议。
被告萧山市场监管局辩称：一、被告作出的被诉行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据准确、程序合法、处罚适当。2018年10月7日，原江苏省食药监局委托南京检验院，在流通领域对无锡润泰商业有限公司销售的、由原告生产的“希好枣花蜂蜜”(规格：500克/瓶；批号：20180524)进行抽样检验；经检测，该涉案蜂蜜因菌落总数项目不符国家食品安全标准要求，被判定为不合格。被告于2018年11月8日收到转办的《国抽、省抽不合格食品交办通知书》，附件内容包括《江苏省食品安全监督抽检结果通知书》及《江苏省食品安全监督抽检复检工作须知》和《检验报告》，收到该《交办通知书》及附件后，被告于11月9日到原告住所地进行送达并下发《产品质量监督抽查责令整改通知书》，同时对现场依法进行检查。现场未发现涉案同批次蜂蜜。调阅该批次蜂蜜的生产记录、出厂检验报告、成品入库单、商品送货单等相关资料，原告确系生产涉案蜂蜜。被告遂于2018年11月9日进行立案调查。后经调查，原告于2018年5月24日生产涉案“希好”枣花蜂蜜38瓶，其中1瓶用于检验，1瓶留样，36瓶于2018年5月29日销售给无锡润泰商业有限公司。涉案蜂蜜规格为500克/瓶，保质期为18个月，贮藏方法为阴凉干燥处保存，抽样时产品状态完好。涉案蜂蜜货值金额为494元，获利39.6元。在调查期间，原告通过书面向被告提出陈述申辩，质疑检验机构在检验过程未进行复验，并提供了《南京市食品药品监督检验原始记录》一份。因提供的记录本身并不能说明未执行复验程序，且该记录不完整，被告遂发函至江苏省市场监督管理局，请求协助提供检验报告的复验原始记录及检测单位的相关资质；未收到相关回函。后发函至南京检验院要求提供上述材料，南京检验院回函表示相关报告的原始复验记录可以提供给委托方江苏省市场监督管理局，不另行提供给被告，提供了其检测相关资质。同时，被告发函至无锡市市场监督管理局协助调查无锡润泰商业有限公司购入涉案蜂的运输、贮存情况，抽检时的包装情况及相关票证；无锡市市场监管局回函表示未发现涉案蜂蜜运输、贮存有不符合要求情况，抽检时外包装封闭完好，同时提供了销售商的相关进销记录。故未有证据证明涉案蜂蜜在流通领域存在问题。被告在调查期间也未收到关于检验报告程序、结论不符合规定的通知。被告遂依据《食品安全法》第三十四条、第一百二十四条第一款、第二款之规定，于2019年4月8日作出“1、没收希好枣花蜂蜜1瓶；2、没收违法所得39.6元，并处罚款50000元”的行政处罚决定(萧市监空处字〔2018〕164号)，并于4月12送达原告。同时，本案经过立案调查、案件核审、集体讨论、行政处罚听证告知、复核陈述申辩等法定程序，程序合法。二、原告诉称理由不成立。关于《国家食品安全抽样检验抽样单》的送达问题。《食品安全抽样检验管理办法》只规定必须送达检验报告和抽样检验结果通知书，未明确规定《国家食品安全抽样检验抽样单》为必须送达材料。其次，送达的《检验报告》中，对抽样单涉及相关信息，如抽样批次、标称生产企业、抽样时间、抽样地点、抽样人员、封样状态信息、抽样数量等已有详细载明，是否有《国家食品安全抽样检验抽样单》，实际均不影响原告异议权利的行使。关于异议告知内容。涉案蜂蜜是在流通领域进行抽检的，由江苏省市场监管局组织开展，相关告知内容及材料均由江苏省市场监管局提供，被告负责依法送达。根据《市场监管总局办公厅关于进一步规范食品安全监督抽检和异议工作的通知》(市监食检【2018】48号)的规定，对样品真实性、检验及判定依据等事项有异议的，申请人应当自收到不合格结论通知之日起7个工作日内，向实施抽检工作的食品安全监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。原告对此有异议应向江苏省市场监督管理局提出。关于复验问题。首先，原告提交的原始检验记录(部分)本身并不能直接说明检验存在违反规定的情形，或者直接导致检验报告无效。其次，江苏省市场监管局已明确答复原告无需执行复验程序。根据原告提供的证据，江苏省市场监管局在2019年9月10对原告的复函中已明确表示：微生物在食品中分布的不均匀性，使得微生物检测结果往往难以再现，考虑到食品微生物检验的特殊性，在食品安全检验中微生物检验均不执行复验程序。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告萧山市场监管局向本院提交了以下证据、依据：
1.萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》、缴纳罚没款通知书、送达回证，证明被告于2019年4月8日作出行政处罚决定并送达原告。
2.国抽、省抽不合格食品交办通知书、国家食品安全抽样检验抽样单、江苏省食品安全监督抽检结果通知2份及复检工作须知、检验报告、送达回执、责令整改通知书及整改报告，证明被告向原告依法送达相关检验报告并告知相关抽检材料。
3.德兴公司营业执照、食品生产许可证和负责人身份信息，证明原告作为案涉被处罚当事人主体合格。
4.立案审批表、行政处罚建议审批表、案件核审表、集体讨论记录、行政处罚听证告知书、陈述申辩材料、延期审批表、行政处罚决定审批表、案件来源登记表，证明被告依法作出的行政处罚决定从立案、调查、告知、审批、决定、送达等程序合法。
5.现场笔录及照片、蜂蜜管理生产记录、蜂蜜生产过程记录、蜂蜜成品检验报告、成品入库单、成本计算表、商品送货单及协议、询问笔录、函（萧市监空协函字2019-012101号）、协助调查函（萧市监空协函字2019-012102号）及回函相关材料、函（萧市监空协函字2019-013101号）及回函相关材料，证明被告作出行政处罚认定事实清楚、证据确凿，证明生产销售案涉商品情况和违法所得，抽检商品系原告生产。
法律、法规依据：《食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款。
法庭审查时，原告对被告证据发表以下质证意见：对证据2中的国家食品安全抽样检验抽样单有异议，认为抽样单的部分内容不清楚，不予认可。对证据4中的案件调查终结报告记载的原告对案涉检验报告无异议这一点不认可，根据被告其他证据可以证明原告对案涉检验报告一直主张异议。对被告的其他证据没有异议。
被告对原告证据发表以下质证意见：对证据6有异议，认为是原告的个人意见，不能作为证据使用。对证据12的关联性有异议，认为不能说明案涉报告存在该通报中的问题。证据13，认为原告当时仅是要求对方提供检验报告的原审记录，没有关于异议的内容。对其他证据没有异议。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告证据6是原告关于案涉检验检验过程陈述的意见，属于证据种类，且符合证据三性，予以采信。原告证据12与本案不具有关联性，不予采信。原告证据13，结合原告证据4江苏省市场监管局《关于对“希好枣花蜂蜜”有关情况的回复》，可以证明原告提出异议的事实，予以采信。被告证据2有包括案涉检验报告在内的其他证据印证，予以采信。被告证据4中的案件调查终结报告记载的“当事人对检验结果无异议”这一内容与本案其他证据证实的事实不符，确有错误，对这一记载内容不予采信，但报告的其他内容真实合法，予以采信。双方当事人没有异议的其他证据，经审查，均符合证据三性，予以采信。
经审理查明：2018年10月7日，原江苏省食药监局委托南京检验院对无锡润泰商业有限公司销售的、由原告德兴公司2018年5月24日生产的“希好枣花蜂蜜”(规格：500克/瓶；批号：20180524)进行抽样检验。南京检验院对样品蜂蜜进行了检验，2018年11月6日出具案涉检验报告，该报告显示，该涉案蜂蜜因菌落总数（CFU/g）实测值为1700，标准指标为≦1000，单项判定为不合格，据此，检验结论为：经抽样检验，菌落总数项目不符合GB14963-2011《食品安全国家标准蜂蜜》的要求，检验结论为不合格。被告萧山市场监管局2018年11月8日收到转办的《国抽、省抽不合格食品交办通知书》，附件内容包括《江苏省食品安全监督抽检结果通知书》及《江苏省食品安全监督抽检复检工作须知》和南京检验院的案涉检验报告。被告2019年11月9日向原告送达了《江苏省食品安全抽检结果通知书》和案涉检验报告，作出《产品质量监督抽查责令整改通知书》要求原告进行为期一个月的整改，并于同日对原告案涉蜂蜜检验不合格一事予以立案调查。被告于立案当日对原告公司生产场所进行了现场检查，经检查，案涉该批次蜂蜜已经售完，没有库存，并查明该批次共生产了38瓶，1瓶用于出厂检验，1瓶用于留样，其余36瓶销售给无锡润泰商业有限公司，生产成本11.9元/瓶，售价13元/瓶，货值494元，获利39.6元。调查期间，被告对原告公司法定代表人进行了询问，调取了案涉蜂蜜生产检验资料、销售资料，向江苏省市场监管局和南京检验院分别发函要求核实：1.案涉检验报告的合法性、真实性、有效性；2.案涉检验报告的复验原始记录；3.南京检验院的相关资质证明材料。被告亦向无锡市市场监管局发函要求该局协查：1.无锡润泰商业有限公司购入案涉蜂蜜运输、贮存是否符合保存要求；2.抽验时该批蜂蜜包装是否完整密闭；3.该批蜂蜜的进货渠道和购进票证等材料。南京检验院2019年2月18日复函提供了该单位资质认定证书。无锡市锡梁区市场监管局2019年3月8日复函被告，称未发现案涉蜂蜜运输、贮存不符合保存要求，抽验时该批次蜂蜜外包装完整封闭，并提供了案涉蜂蜜的进货销售记录。2019年1月9日，被告向原告发出《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出处罚的事实、理由和依据，及享有陈述、申辩或要求举行听证等权利。原告未提出听证要求，在2019年1月15日向被告提交一份书面陈述申辩意见，称南京检验院作出的案涉检验报告只做了一次检验，没有履行复验义务，构成违规，不能作为处罚依据，并认为现有证据不能证明生产环节是导致菌落总数超标的唯一原因，且原告对样品真实性存疑。原告在向被告提出异议的同时，向被告提交了落款时间2018年11月12日的其向南京检验院申请检验报告复核的书面报告，落款时间2018年11月30日的其向原江苏省食药监局稽查局的书面询问函，内容是请求该局指令南京检验院向其提供检验原始资料。2019年2月2日，被告决定延长办案期限30日。2019年4月8日，被告作出萧市监空处字〔2018〕164号《行政处罚决定书》并送达原告。原告不服，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查明，原告德兴公司已自动履行了被诉行政处罚确定的义务。2018年12月26日，原告收到原江苏省食药监局《关于对“希好枣花蜂蜜”有关情况的回复》，称根据原告请求，其调取了南京检验院有关案涉检验报告的检验原始记录，并将检验原始记录提供给了原告。2019年7月7日，原告向国家市场监督管理总局提交《关于对未经复验出具蜂蜜菌落总数不合格的NJ2018MC4011检验报告是否违反<食品检验工作规范>作出判断的请示函》。经国家市场监督管理总局转办，江苏省市场监管局2019年9月10日就该请示函向原告书面复函称：食品微生物学检验是依据GB4789.1-2016《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》执行，该标准中第7.3项明确“检验结果报告后，剩余样品和同批产品不进行微生物项目的复检”。微生物在食品中分布的不均匀性，使得微生物检测结果往往难以再现，考虑到食品微生物检验的特殊性，在食品安全检验中微生物检验均不执行复验程序。
本院认为：国家食品药品监管总局2016年12月30日发布的《食品检验工作规范》是为规范食品检验工作,依据《食品安全法》及其实施条例制定的规范性文件，适用于依据《食品安全法》及其实施条例的规定开展的食品检验工作。《食品检验工作规范》第十八条规定：“检验机构应当建立检验结果复验程序，在检验结果不合格或存疑等情况时进行复验并保存记录，确保数据结果准确可靠。”该规范第四十一条规定，复验是指同一检验机构对原样品进行的再次检验，以进一步确认检验结果。根据案涉报告作出时有效的国家食品药品监管总局《食品安全抽样检验管理办法》第四章“检验”的相关规定，复检是指在初检机构对样品检验结论不合格时，由另一家检验机构作为复检机构对备份样品进行再一次检验的行为。根据上述规范的规定，复验和复检在实施主体、检验对象上均存在差异。本案中，案涉检验报告的作出应当遵守上述文件和规章的相关规定。被告萧山市场监管局在办案过程中为确认案涉检验报告的合法性、真实性、有效性进行了相关的调查活动，但结合本案在案证据，特别是江苏省市场监管局在被诉行政处罚作出后的2019年9月份给原告德兴公司的复函，可以认定案涉检验报告的检验程序确有不当，主要是在检验结果显示案涉蜂蜜检验样品的菌落总数不合格时，未进行复验并保存记录，其检验程序不符合《食品检验工作规范》第十八条关于在检验结果不合格时应进行复验并保存记录的规定，被告采纳该检验报告的检验结论作为作出被诉行政处罚决定的事实依据，属于主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告杭州市萧山区市场监督管理局2019年4月8日作出的萧市监空处字〔2018〕164号行政处罚决定。
本案受理费50元，由杭州市萧山区市场监督管理局负担。
原告杭州德兴蜂业有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退还案件受理费；被告杭州市萧山区市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判长 周益萍
审判员 苏 杰
审判员 严潇丹
二〇二〇年四月三日
书记员 冯 怡