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警示！执法人员“违法所得”计算错误，被判玩忽职守罪
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....刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑终239号
抗诉机关 河北省肃宁县人民检察院。
原审被告人 王庆辉
……
原审被告人许浩，男，1982年8月4日出生，汉族，大专文化，中共党员，肃宁县住房和城乡建设局事业单位工人，原肃宁县住房和城乡建设局监察大队科员。现住河北省沧州市肃宁县，2015年6月5日因涉嫌犯玩忽职守罪被肃宁县人民检察院取保候审。
原审被告人耿建瑞，男，1965年9月20日出生，汉族，大学本科，中共党员，肃宁县住房和城乡建设局事业单位工人，原肃宁县住房和城乡建设局监察大队队长。现住河北省沧州市肃宁县。2015年6月5日因涉嫌犯玩忽职守罪被肃宁县人民检察院取保候审。
河北省肃宁县人民法院审理肃宁县人民检察院指控原审被告人王庆辉、许浩、耿建瑞犯玩忽职守罪一案，于2015年12月31日作出（2015）肃刑初字第99号刑事判决。肃宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员邢旭东出庭履行职务，原审被告人王庆辉、许浩、耿建瑞及王庆辉的辩护人刘玉凤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判决认定：2011年肃宁县城信房地产有限公司（以下简称城信公司），违反规划将肃宁县育英南区住宅小区内居民存车处和垃圾箱放置地改建成车库和储藏间。同年7月19日原肃宁县住房和城乡建设局（以下简称肃宁住建局）监察大队执法人员王庆辉、许浩、耿建瑞开始对城信公司的违法行为进行查处，11个车库每个6万元，8个储藏间每个1.6万元，销售收入为78.8万元，成本56.3079万元，经上报主管副局长王某1夯，听取了法律顾问的意见，该局相关领导、执法人员、法律顾问集体研究讨论决定“按照售价减去建设成本进行处罚”，通过了“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚意见，并于2011年8月12日对城信公司做出没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元行政处罚决定。处罚后，城信公司擅自提高价格，车库每个10万元，储藏间每个2-3万元，实际销售收入为1183000元，肃宁住建局对此不知情，未销售一间储藏间评估价值为28140元。2015年6月24日城信公司育英南区项目部向肃宁县人民检察院上缴986219元，现该款存于肃宁县人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王庆辉的供述。主要内容为，2010年他到监察大队以后，工作职责是对没有建设工程规划许可证、施工许可证和不按照建设工程规划许可证、施工许可证建设的行为进行巡查、调查、查处。当时，大队队长是耿建瑞，王某1夯是主管副局长。2011年以后，他和许浩负责青园街或者靖宁街以西，城信公司的违法事实是他和许浩巡查发现的、办理的，案卷中签字的流程都参与了，包括巡查、调查、询问、立案、提请处罚、送达、结案、组卷的工作。
他去过现场两次，对育英南区违建的行为，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，应没收违法收入。该处罚决定书是经过领导集体讨论形成一致意见以后，他们按照集体讨论的结果填写《建设行政违法案件处罚审批表》中的“违法事实”和“处罚依据及执法人员意见”，再报耿建瑞审批同意，最后再报给王某1夯审批同意以后作出的。处罚卷后面所附的六张盖有“肃宁县城信房地产开发有限公司育英南区项目部财务专用章”的收据（编号自No.0020411-16）是开发商岳万除提供的。这次集体讨论有他、耿建瑞、王某2、王某1夯、赵福建、闫彬、李清甲参加，是王某2局长主持的，他汇报案情后，对他、许浩、耿建瑞、法律顾问刘启明共同商定的“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚意见和22.4921万元的违法收入是卖出的价格减掉各项成本之后的利润，由耿建瑞和参会的局领导班子成员进行讨论。进行讨论的时候，自己就出去了，没参加讨论。讨论结束以后，耿建瑞告诉他按照之前讨论确定的“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的意见执行，集体讨论的记录是耿建瑞记录的。
2011年1月4日全国人大法工委对住建部关于违法收入计算问题的请示的批复，他们不知道，但自己就“违法收入”如何理解的问题向耿建瑞请示过，然后和耿建瑞一起找法律顾问刘启明进行的讨论，认为“违法收入”指的是卖出的价格减掉成本后的利润。因此致使没收违法收入22.4921万元，是自己对“违法收入”理解的不到位，没有认真查找法律规定，对于车库和储藏间的真实销售收入118.3万元，没有进行深入的调查核实。处罚后，开发商将价格提高的事，就不知道了。
车库和储藏间的出售价款共计78.8万元是根据岳万除提供的票据得出来的，他提供了部分车库和储藏间的收据，11个车库每个6万元，8个储藏间1.6万元，这11个车库和8个储藏间都卖完了，总共卖了78.8万元，成本总共56.3079万元。城信公司共计118.3万元的北车库及储藏间销售不动产统一发票，自己没有看到。
2、被告人许浩供述。所供情节与被告人王庆辉供述内容基本一致。另供述肃宁住建局聘请了刘启明作为法律顾问，他们进行行政处罚的时候，适用哪部法律法规、适用哪一条、需要什么法律文书、如何遵守办案期限都咨询刘启明。
3、被告人耿建瑞供述。所供情节与被告人王庆辉供述内容基本一致。另供述一般情况下，讨论之前他都和局长、副局长就原规划监察大队和现监察大队提出的案情、适用法律、处罚建议进行交流。之前他们肃宁住建局没有办理过没收实物或者违法收入的处罚，所以刚发现这个案情当天，就向王某1夯副局长汇报后，有他、王某1夯副局长、王某2局长、法律顾问刘启明、王庆辉在局长办公室进行讨论，讨论的结果一致认为违法收入指的是卖出的价格减掉建筑成本后的利润，然后就根据这个意见，让办案人员王庆辉、许浩按照达成的这个意见进行取证，并计算卖出的价格、各项建设成本和利润，后来处罚的时候，又进行了第二次讨论。第一次讨论没有会议纪要，是由王某2局长提议召开，然后由我组织法律顾问刘启明、王某1夯、王庆辉来开会。违法收入指的是卖出的价格减掉成本后的利润，是法律顾问刘启明提出的。我们都觉得法律顾问刘启明的观点有道理，也就没提出其他的意见，都同意按照卖出的价格减掉成本后的利润计算违法收入，经过讨论形成一致意见以后，由王某2局长决定按照卖出的价格减掉成本后的利润计算违法收入。案件集体讨论记录是我们就2011第015号行政处罚卷认定的违法事实进行行政处罚之前，进行集体讨论的会议记录。第二次集体讨论是集体开会的形式讨论的，有会议记录，他参加了，王庆辉参加了，法律顾问刘启明参加了，其他参加人员以集体讨论的会议记录的签字为准。集体讨论只有局长、副局长有发言权，只有局班子成员才能签字，局长王某2根据集体讨论的结果最终决定“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚。王庆辉根据集体讨论的结果，补写了这份讨论记录。当时不知道有2011年1月4日全国人大法工委对住建部关于违法收入计算问题的请示的批复，如果当时知道这个批复，肯定会按照批复进行处罚。
车库和储藏间的出售价款78.8万元是王庆辉、许浩从开发商岳万除那里得到的表明储藏间和车库单价的收据，再乘以车库和储藏间的个数，推算出来的。建筑成本56.3079万元（施工成本29.5万元、土方费5.55万元、征地费9.4379万元、销售税营业税11.82万元，共计56.3079万元）是岳万除在王庆辉、许浩的询问时提出来的。建设行政违法案件处罚审批表中，处罚依据及执法人员意见，对于育英南区不按建设工程规划许可证建设的行为，处以“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚意见是当时已经提前经过讨论确定了这么处罚，填写卷宗的时候才写的。
4、证人王某1夯证言。主要内容为，他2006年-2014年在住房和城乡建设局上班任副局长；2009年左右分管监察大队，负责城建规划执法，2011年和2012年间省里面和县里面下文，城区没有规划许可证的查处就归城管局管理了。
他分管监察大队期间，队长耿建瑞负责全队工作，下边又分了王庆辉、孙保营两个小队，分片进行巡查。监察大队根据巡查和群众反映发现城建违法案件，属于我们管的，就受理。如果符合立案条件的办案人员就填写《建设行政违法案件立案审批表》层报他审批，同意后开始办案，调查后承办人就制作《建设行政违法案件调查报告》，承办人填写“调查经过和当事人违法事实及主要证据”和“处理依据及执法人员建议”后，层报监察大队队长耿建瑞，在经他同意后，承办人员下达《建设行政处罚事先告知书》、《建设行政处罚听证告知书》，然后就把承办人的意见让法律顾问刘启明审查，法律顾问同意后，他就拿到集体会上讨论，经大家一致同意后，制作《建设行政违法案件处罚审批表》，经他或局长王某2审批同意后，办案人制定《行政处罚决定书》并对违法行为人下发《行政处罚决定书》，违法当事人将罚款缴纳后，承办人制作《建设行政处罚案件结案审批表》提请大队长耿建瑞和他审批同意后结案，组卷。
育英南区未经许可擅自建设车库及储藏间，是监察大队王庆辉、许浩办理的案件。该案件的处罚依据是《中华人民共和国城乡规划法》64条，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。肃住建罚字（2011）第（15）号《行政处罚决定书》的处罚决定内容他已经提交集体会讨论，经集体讨论同意后，承办人王庆辉、许浩制作《建设行政违法案件处罚审批表》填写“违法事实”、“处罚依据和执法人员意见”然后由监察大队队长耿建瑞签署意见，最后他再拿出意见，由执法人员按照规定制作《行政处罚决定书》并送达违法行为人。
该次讨论是经局长王某2同意后，由办公室通知其他班子成员召开的，局长王某2主持，地点是局长办公室，参加人有王某2、他、闫彬、李清甲、赵福建，参会人员都是逐个的拿出自己的意见，班子人员都同意后签字，再根据讨论意见，办案人员制作《建设行政违法案件处罚审批表》经审批后，下发行政处罚决定书。该2011（15）号的《案件集体讨论记录》应该是2011年8月12日当天的会议记录，案件集体讨论记录记载的都是真实的时间，该案件集体讨论记录中违法收入是销售收入78.8万元减去建设施工成本29.5万元、土方费5.55万元、征地费9.4379万元、销售税营业税11.82万元，剩余22.4921万元。
自己理解的没收违法收入就是销售金额减去成本后剩下的钱就是违法收入。办案人员许浩、王庆辉、耿建瑞向他说销售金额减去成本后的剩下的钱就是违法收入，也向局的法律顾问刘启明咨询过，自己认为有道理，后来局里开集体讨论会也一致同意没收违法收入22.4921万元，罚款5000元。2011年1月4日全国人大常委会法制工作委员会关于违法收入计算问题的批复中没收违法收入指的是没收销售收入，以前自己没有看到过该文件。
5、证人于某证言。主要内容为，行政处罚案件卷宗2-4页《建设行政执法调查询问笔录》，是2011年7月19日，在规划监察科办公室，王庆辉、许浩询问岳万除，他记的笔录。自己和王庆辉、许浩等人巡查到现场，看见那车库和储藏间都建成了，后来询问岳万除时才知道那车库和储藏间是违反规划的。
6、证人尹某证言。主要内容为，自己是肃宁县东晟建筑安装工程公司（原肃宁一建公司）经理。育英南区是城信公司开发的，项目负责人和实际开发人是岳万除，自己也是育英南区开发项目的股东。育英南区北侧的车库和储藏间是他们东晟建筑安装工程公司承建的。最早规划的时候，育英南区北侧原来规划的是垃圾站和车棚，并根据垃圾站和车棚申请的建设工程规划许可证，并得到批准。实际上施工的时候，建设的是11个车库和8个储藏间。这11个车库和8个储藏间没有规划许可证，也没有施工许可证。车库和储藏间是2011年4月份的时候开始建的，建了2个月到3个月，只剩下安装车库卷帘门和储藏间门的时候，住建局规划监察大队责令停止施工，然后下达了行政处罚，没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元。
育英南区的车库和储藏间随建随卖，住建局规划监察大队处罚的时候还剩下几个没卖，车库和储藏间的单价一开始定价车库60000元，储藏间是10000-20000元，卖了几个。后来住建局处罚后，购买车库和贮藏间的人太多，就把价提高了，然后卖车库100000元，储藏间卖到2万多到3万多，就全卖了把车库和储藏间分别提高价格售卖的情况，住建局不知道。
7、证人刘启明证言（住建局法律顾问）。证实肃宁县住房和城乡建设局处罚肃宁县城信房地产开发有限公司在建设肃宁县育英南区过程中未经批准擅自建设部分车库和储藏间一事，建设局的工作人员咨询他时，自己按照自己的理解和经验，提了个人看法。
8、证人王某2的证言。证实对该案行政处罚过程中，2011年8月12日只进行了一次集体讨论，但也不是正式的讨论，名字是他亲自签的，是他们拿《案件集体讨论记录》让签的，因为自己平时工作忙，会议多，对于行政案件适用的法律法规不太懂，这些业务都是办案人员处理好，他签字，卷宗中“处以没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”处罚意见，在开集体讨论会前，没有召开专门讨论会，违法收入怎么认定问题，没人向他请示，是否找过法律顾问刘启明也不清楚。
9、证人王某3、左某1、左某2证言。均证实购买时车库和储藏间都盖完了，也安装了卷帘门，买后就可以使用了，有正式发票。
10、证人易建利自书证言（肃宁县城信房地产公司育英南区项目部会计）。主要内容为，2011年公司开发建设育英南区住宅楼小区，与此同时建设育英南区北车库及储藏间。在2010年7月开始预收车库及储藏间款，车库价值10万元、6万元，根据面积大小不等，储藏间每个2.6万元，完工后，统一向税务机关开具了“销售不动产发票”替换之前向业主开具收据三联单，并入本公司账。
11、肃宁县人民检察院查封、扣押财物、文件清单，河北省行政事业单位资金往来结算票据，被告人王庆辉、许浩、耿建瑞书面证明。证实2015年6月24日肃宁县城信房地产开发有限公司育英南区项目部向肃宁县人民检察院提交986219元，现目前存于肃宁县人民检察院。
12、书证
1、）肃宁住建局于2011年9月30日出具的监察大队职责。证实对辖区内已办理建筑工程许可证的工程项目进行规划批后管理，及时处理违反规划的各种行为。
2）、肃宁住建局出具的监察大队执法依据。《建筑法》、《城乡规划法》、《行政处罚法》、《建设工程质量管理条例》、《河北省建筑条例》、《河北省城乡规划条例》、《建筑工程施工许可管理办法》
3）、肃宁住建局于2015年6月2日出具的违法案件受理流程图及执法程序图
4）、肃宁住建局于2015年7月8日出具证明及建设工程规划许可证、规划图。证实育英南区院内北侧平方车库及储藏间，未办理建设工程规划许可证。
5）、肃宁县城信房地产开发有限公司育英南区项目部提供的北车库及储藏间销售表
6）、销售不动产统一发票。证实开具发票时间均在2011年9、10月份。
7）、冀肃清正估字（2015）039号房产估价报告。证实育英南区北侧储藏间一间（未卖），建筑面积9.38平米，估价28140元。
8）、住建局建设行政处罚案件卷宗2011年度（肃住建罚）字第15号
证实：2011年7月19日至2011年8月12日肃宁住建局监察大队对育英南区北车库和储藏间改变规划建设违法行为予以没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元。其该违建的销售收入及成本根据岳万除陈述及提供张票据核算，其中三张车库单据为6万元，柳清莉三联单交款数额与发票一致。杨俊英所提交9号车库三联单钱数，与岳根乐发票联钱数一致。
13、肃宁县地方税务局第一税务分局证明，证实育英南区北车库及储藏间共销售18间，销售金额为1183000元（附销售明细），已缴税费163254元，其中营业税59150元，企业所得税38447.5元，城市维护建设税2957.5元，教育费附加1774.5元，地方教育费附加1183元，土地增值税59150元，印花税591.5元。
14、肃宁县城信房地产开发有限公司出具委托书，证实尹某代表公司办理育英南区违反规划行政处罚事宜，配合检察机关工作。
另有三被告人无违法犯罪证明，身份证明等证据予以证实。
原审法院认为，2011年城信公司违反规划将住宅小区内居民存车处和垃圾箱放置地改建成车库和储藏间。同年7月19日被告人王庆辉、许浩、耿建瑞对此进行了查处，就如何处罚问题咨询了法律顾问，并上报局领导，经肃宁住建局集体研究讨论决定“按照售价减去建设成本进行处罚”，通过了“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚意见，并于2011年8月12日下达行政处罚决定。三名被告人在处罚城信公司违法事实中，积极查处，只是就处罚问题没有看到2011年1月4日全国人大法工委的批复，属于工作失误，与对工作严重不负责任存在本质区别。根据最高院、最高检关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第八条，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时实际造成的财产的损失，没收违法收入作为行政机关的罚没收入，只是行政性处罚措施，不是国家财政收入的基本保障，肃宁住建局未没收的98629元是因城信公司违法而得到的收入，不能认定为国家的经济损失。中华人民共和国住房和城乡建设部2012年6月25日印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知，才明确规定了违法收入的计算，并于2012年9月1日起施行，印证了此前在执行中各地适用上的不统一。此案发生后，三名被告人积极履行职责，使得城信公司向肃宁县人民检察院上缴986219元，弥补此前工作中的失误，故三被告人的行为，不应当认定为犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决三被告人无罪。
抗诉机关抗诉提出，原判决认定事实错误、适用法律错误，三原审被告人的行为构成玩忽职守罪。主要理由是：
1、2011年2月16日河北省住建厅的官网公布了全国人大法工委于2011年1月4日作出的关于违法收入计算问题的批复。三被告人作为行政执法人员，对本职工作的基本执法依据不学习、不查询、不掌握，在未认真调查核实违规改建后车库和储藏间实际销售收入及未认真查阅处罚依据的情况下，提出“没收违法收入22.4921万元，并处罚款5000元”的处罚意见，并进行处罚，给国家造成98.6219万元的经济损失，系不正确履职的行为。
2、三被告人未依照人大法工委的规定，私自降低处罚标准，造成国家未能收缴与实物价值相当的违法收入，该公司违规建设实物价值属于刑法意义上渎职犯罪的“经济损失”。
原审被告人王庆辉的辩护人辩护提出：1、王庆辉等人在涉及该案的工作中不存在严重不负责任的问题。理由是：王庆辉等人针对“违法收入”的理解请示了上级部门、咨询了法律顾问，并且经局领导会议讨论决定后才进行了处罚；参照工商、食药监等部门的有关规定，违法收入即为收入减去成本；根据法工委的“批复”及住建部的“指导意见”可以得知在“指导意见实施之前，全国各地在处理该类案件时，在对”违法收入“的理解上、执行上是不统一的。2、公诉机关指控王庆辉等人给国家造成986219元的经济损失不能成立。理由是，法工委的“批复”不算规章，王庆辉等人未依据该批复进行处罚并不违法。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
此外，沧州市人民检察院出庭检察员提交了下列证据：
1、沧州市城乡规划局出具的关于肃宁县人民检察院来信咨询事项的答复，证实住建部关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函没有转发至县（市）、区，但该函通过河北建设网可以查询。该证据与被告人供述及相关证人证言能够相互印证，本院予以确认。
2、肃宁县检察院出具的对肃宁住建局工作人员吴爱军、徐志刚、李清甲的询问笔录；中国联通肃宁县分公司出具的肃宁住建局在网情况查询；肃宁住建局提供的标准处置资产清单、固定资产明细分类账（电子产品及通讯设备）。证实肃宁住建局有连接互联网的设备及线路，三被告人具备上网查询资料的办公条件。经庭审质证，辩方认为该组证据不能证实三被告人有条件查询而拒不执行，本院对该组证据的真实性予以确认。
原审被告人王庆辉的辩护人当庭提交下列证据：
1、肃宁住建局出具的2011年9月28日耿建瑞的办公用品登记表，证实耿建瑞没有配备电脑。控方对该证据真实性没有异议，但认为没有配备电脑，也可以通过其他途径获得执法相关信息。本院对该证据的真实性予以确认。
2、肃宁住建局出具的收发文件流程的证明，证实肃宁住建局未收到法工委（2011）1号文。该证据与控方当庭提交的证据能够相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见及三原审被告人并辩护人的辩护意见，综合评判如下：2011年城信公司违反规划将肃宁县育英南区住宅小区内居民存车处和垃圾箱放置地改建成车库和储藏间。同年7月19日原肃宁住建局监察大队执法人员王庆辉、许浩、耿建瑞对此进行了查处，期间城信公司法人代表岳万除提供6张销售收据，告知11个车库每个6万元，8个储藏间每个1.6万元，且已售罄，销售收入78.8万元，成本56.3079万元。依据销售发票及证人证言证实，在肃宁住建局查处时，这19个车库和储藏间并未售罄，最终的实际销售收入为118.3万元（剩余1个储藏间未卖）。三原审被告人作为执法人员严重不负责任，不认真履行职责未将违法事实调查清楚，在处罚时亦未能正确理解、适用相关法律规定，给国家利益造成重大损失，三原审被告人的行为构成玩忽职守罪，但损失数额应扣除城信公司因该违规建筑上缴的税收16.3254万元，即82.2965万元。故抗诉机关的抗诉意见，本院予以部分采纳。三原审被告人及辩护人的无罪辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人王庆辉、许浩、耿建瑞在执法过程中，严重不负责任，不认真履行职责，导致国家利益重大损失，均构成玩忽职守罪。根据2011年1月4日全国人大法工委的批复及2012年6月25日印发的中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知，证明各地对如何理解违法收入上有不同认识，且涉案的处罚行为经过了集体讨论，作为执行人，过错程度应相对减轻，案发后，三名原审被告人如实供述自己的罪行，并积极履行职责，使得城信公司向肃宁县人民检察院上缴986219元，故三名原审被告人犯罪情节轻微，可不判处刑罚。原判审判程序合法，但认定事实错误，适用法律错误。抗诉机关的抗诉意见，本院予以部分采纳。三原审被告人及辩护人的无罪辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销河北省肃宁县人民法院（2015）肃刑初字第99号刑事判决。
二、原审被告人王庆辉犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
三、原审被告人许浩犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
四、原审被告人耿建瑞犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 左书元
审判员 张战洪
审判员 赵长波
二〇一六年九月二十三日
书记员 张金满