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无证经营食品被罚8万，当事人：未经集体讨论程序违法！法院：不违法
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....行政判决书
（2020）津01行终385号
上诉人（原审原告）葛桐……
被上诉人（原审被告）天津市蓟州区市场监督管理局……
上诉人葛桐因食品安全行政处罚一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛桐的委托代理人刘晟廷，被上诉人天津市蓟州区市场监督管理局（以下简称蓟州区市监局）的负责人叶占波及委托代理人高志远、韩鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2019年4月1日，原告葛桐作为乙方与案外人甲方王素红签订《租赁协议》，王素红将“田野之家”农家院出租给原告经营，出租期限从2019年4月1日至2024年4月1日。该农家院在2019年7月9日至10日间接待了3批次游客共42人。2019年7月9日至11日，有14名游客因诺如病毒引发聚集性胃肠炎。2019年7月10日晚23时左右，被告蓟州区市监局接天津市蓟州区卫生和健康委员会通知，称“田野之家”农家院发生游客呕吐腹泻现象，被告立即指派执法人员对该农家院进行现场检查。被告经立案调查认定，原告本人未取得《营业执照》及《食品经营许可证》，本案货值金额6800元，无违法所得。2019年11月8日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及其享有陈述、申辩和收到告知书后三日内要求举行听证的权利。2019年11月11日，原告向被告提出听证申请。后被告组织听证会，对原告涉嫌未取得食品经营许可从事餐饮服务一案举行听证会，听取了其陈述和申辩。听证后，被告决定对原告的听证意见不予采纳。2019年12月11日，被告作出津市监蓟罚〔2019〕554号《行政处罚决定书》，认定原告在未取得食品经营许可的情况下即从事餐饮服务经营的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款之规定，且造成游客就餐后出现呕吐腹泻现象，应予从重处罚，故依据《食品安全法》第一百二十二条的规定，对原告给予罚款8万元的行政处罚。原告对此处罚决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的津市监蓟罚〔2019〕554号《行政处罚决定书》，判令被告重新作出行政行为。另查，被告于2018年7月12日对涉案农家院实施查封措施，于2019年8月10日延长查封期限，于2019年9月9日解除查封。被告于2019年7月22日立案后，于2019年10月17日延长办案期限30日，于2019年11月15日再次延长办案期限40日。再查，因政府机构改革，原天津市蓟州区市场和质量监督管理局相关职能由被告行使。
一审法院认为，依据《食品安全法》第六条、《天津市市场和质量监督管理若干规定》第三条第一款第（三）项的规定，被告负责蓟州区内的食品安全监督管理工作，具有作出被诉行政处罚决定的主体资格和法定职权。通过被告提交的证据能够认定原告在未取得食品经营许可的情况下即从事餐饮服务经营，以及发生游客因诺如病毒引发聚集性胃肠炎的事实。被告经立案、调查取证、行政处罚前告知、听证、负责人审查批准后，作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，裁量适当。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告葛桐的诉讼请求。诉讼费用50元，由原告葛桐负担。
上诉人葛桐不服一审判决上诉称，1．被诉行政处罚决定量罚明显偏重。上诉人是初犯、偶犯，主观目的较轻，并非故意，并且认错认罚，积极配合被上诉人的执法工作。被上诉人对上诉人罚款8万元，量罚明显偏重，二审法院应依职权改判罚款5万元。2．被诉行政处罚决定存在程序严重违法。被诉行政处罚决定作出前未经被上诉人的局长办公会集体讨论，被上诉人的依据是该局自行制定的文件，不符合行政权力分离的原则，且被上诉人只是正处级单位，没有发布规范性文件的主体资质。上诉人葛桐请求二审法院：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蓟州区市监局辩称，1．被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。被上诉人具有查处食品安全违法行为的法定职权。被上诉人经过调查，通过现场检查笔录、现场照片、询问调查笔录、《租赁协议》、《食品安全事故个案调查表》、《食源性疾病病例监测信息表》等证据，认定上诉人满足未取得食品经营许可从事餐饮服务的构成要件，事实清楚，证据确实充分。上诉人违反了《食品安全法》第三十五条第一款之规定，被上诉人依据《食品安全法》第一百二十二条的规定，对上诉人给予罚款8万元的行政处罚，量罚适当，并无不当。2．被上诉人作出行政处罚决定的程序符合法律规定。被上诉人为贯彻执行国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》，制定了《蓟州区市场监督管理局关于贯彻实施国家市场监管总局2号令、3号令的意见》。该文件确定罚款在10万元以上的案件需要局长办公会集体讨论，本案的罚款数额是8万元，不符合上述情形。上诉人的主张没有事实与法律依据。被上诉人蓟州区市监局请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2019年4月1日，葛桐与案外人王素红签订《租赁协议》，王素红将“田野之家”农家院出租给葛桐经营，出租期限从2019年4月1日至2024年4月1日。2019年7月9日至10日，涉案农家院接待3批次游客共42人，10日晚有11名游客因诺如病毒引发聚集性胃肠炎。2019年7月10日23时许，蓟州区市监局接到天津市蓟州区卫生和健康委员会通知，立即指派执法人员对涉案农家院进行现场检查。2019年7月12日，蓟州区市监局对涉案农家院实施查封措施，于2019年7月22日立案，于2019年8月9日延长查封期限，于2019年9月9日解除查封，于2019年10月17日延长办案期限30日。2019年11月8日，蓟州区市监局作出津市监蓟罚听〔2019〕554号《行政处罚听证告知书》，并于11月9日向葛桐送达，葛桐于当日提出听证申请。2019年11月15日，蓟州区市监局再次延长办案期限40日。2019年11月21日，蓟州区市监局对葛桐涉嫌未取得食品经营许可从事餐饮服务一案举行听证会。2019年12月11日，蓟州区市监局作出津市监蓟罚〔2019〕554号《行政处罚决定书》，认定葛桐在未取得食品经营许可的情况下即从事餐饮服务经营的行为，违反了《食品安全法》第三十五条第一款之规定，且造成游客就餐后出现呕吐腹泻现象，应予从重处罚，故依据《食品安全法》第一百二十二条的规定，对葛桐给予罚款8万元的行政处罚。
本院认为，依据《食品安全法》第六条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”及《天津市市场和质量监督管理若干规定》第三条第一款第（三）项“根据国家批准的本市政府机构改革和职能转换方案，市场和质量监督管理部门履行法律、法规规定的工商行政管理、质量技术监督管理、食品药品监督管理的下列职责：……（三）食品安全监督管理”之规定，被上诉人蓟州区市监局具有在蓟州区行使食品安全监督管理、作出被诉行政处罚决定的法定职权和主体资格。
本案的争议焦点是：一、被诉行政处罚决定量罚是否得当；二、被诉行政处罚决定程序是否合法。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条的规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十条第一款规定，食品生产经营者应当依法取得相应的食品生产经营许可。本案中，被上诉人蓟州区市监局提交的证据可以证实，上诉人葛桐在未取得食品生产经营许可的情况下从事食品生产经营活动，以及11名游客在葛桐实际经营的“田野之家”农家院因诺如病毒引发聚集性胃肠炎的事实。被上诉人蓟州区市监局根据《食品安全法》第一百二十二条之规定，对上诉人葛桐处以罚款8万元的行政处罚。被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。结合本案的事实、情节及事件所造成的社会不良影响，一审判决认定被诉行政处罚裁量适当，并无不妥。上诉人葛桐的该项主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，被上诉人蓟州区市监局在事发后履行了立案、调查取证、处罚前告知、听取当事人陈述和申辩、组织听证、依法延期等法定程序，作出被诉行政处罚决定并向当事人予以送达，符合《行政处罚法》的规定，行政行为程序合法。就上诉人葛桐提出的被诉行政处罚决定未经局长办公会集体讨论属于程序违法的问题，本院认为，根据《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；参照国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第二款第（一）项的规定，对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件。可知，《行政处罚法》规定了应当经过行政机关负责人集体讨论决定的案件范围限于“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”，而国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》规定了“拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件”属于对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定，但未确定“数额”的具体数值或计算标准。因《行政处罚法》《食品安全法》等法律法规无明确的规定，市场监督管理部门在履行食品安全监督管理职责时，可综合辖区社会经济发展水平、市场监督管理行政处罚案件数量及执法力量配备等因素，确定应由部门负责人集体讨论决定的拟处以较大数额罚款的案件范围。本案中，被上诉人蓟州区市监局根据该区的实际情况，确定罚款10万元以上的案件由局长办公会集体讨论决定，故对上诉人葛桐作出罚款8万元的行政处罚前未经局长办公会集体讨论，不违反法律规定。上诉人葛桐的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，被上诉人蓟州区市监局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当。一审判决正确，本院予以维持。上诉人葛桐的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人葛桐负担。
本判决为终审判决。