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总局答复：超范围经营“拍黄瓜”等凉菜，如何处罚？
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.... 已经取得食品经营许可证，但是经营范围没有冷食类食品制售
留言日期：2021-06-28
回复部门：执法稽查局
时间：2021-06-29
附：一起超范围经营凉菜的司法判例
行 政 判 决 书
（2015）沪二中行终字第337号
上诉人（原审原告）上海懋鸿教育科技发展有限公司……
被上诉人（原审被告）上海市宝山区市场监督管理局……
上诉人上海懋鸿教育科技发展有限公司（以下简称“懋鸿公司”）因不服食品行政监督管理一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。2015年5月，本市市场监督管理体制改革，上海市食品药品监督管理局宝山分局等部门因职能整合，组建为上海市宝山区市场监督管理局（以下简称“宝山市监局”）。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人懋鸿公司的委托代理人朱跃明，被上诉人宝山市监局的负责人王爱兴及委托代理人俞佳璐、肖燕到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定：2014年11月20日，宝山市监局在对懋鸿公司第一分公司食堂检查时发现，该单位同月19日晚供应了7桌宴请晚餐，其中有八味冷菜分别是干煎带鱼、紫薯、玉米、泡椒木耳、老干妈拌皮蛋、糟毛豆节、腊鸡腿、泡菜，并发现懋鸿公司第一分公司的《餐饮服务许可证》备注项中注明不含熟食卤味、企事业机关食堂。次日，宝山市监局以该单位涉嫌擅自改变餐饮服务经营备注项目立案调查。在调查过程中，懋鸿公司向宝山市监局陈述了其第一分公司于同月19日晚供应的冷菜的制作方法，其中干煎带鱼是带鱼粗加工后油炸好装盘，紫薯、玉米是粗加工后分别蒸、煮后装盘，泡椒木耳是木耳粗加工后用泡椒等调味料拌好装盘，老干妈拌皮蛋是皮蛋经过去皮、开水烫后切块再用老干妈等调味料拌好装盘、糟毛豆节是毛豆粗加工后用糟卤等调味料拌好装盘、腊鸡腿是将原成品腊鸡腿切块后装盘，泡菜是将原散装泡菜成品直接装盘。同时，懋鸿公司向宝山市监局陈述其提供的上述冷菜市场价格为人民币（以下币种均为人民币）200元，该公司为有关银行提供员工培训服务，食堂是非盈利性的，是该公司提供的服务项目中的一个，实际成本计在开课费中。同月24日，宝山市监局向懋鸿公司送达听证告知书，事先告知违法事实、适用的法律、拟作出的行政处罚及听证权利。懋鸿公司在收到听证告知书后，未在法定期限内提出书面申请。宝山市监局遂于2015年1月8日作出沪食药监宝罚处字（2014）第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚餐加工供应老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等熟食卤味，擅自改变餐饮服务经营备注项目，违法经营的食品货值金额200元，无证据证明经营总货值超过1万元。同时，因无充分证据证明有具体违法所得金额，按无违法所得处理。宝山市监局认为懋鸿公司第一分公司的行为违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第二十九条第一款和《餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条的规定，根据《食品安全法》第八十四条、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项、第（四）项的规定，对懋鸿公司处以罚款2，000元。处罚决定书于同月20日向懋鸿公司第一分公司进行了送达。懋鸿公司不服，向上海市食品药品监督管理局申请复议，复议机关于同年4月1日作出维持被诉行政处罚决定的复议决定。懋鸿公司仍不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
原审法院认为：宝山市监局负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作，其执法主体适格。宝山市监局经立案，调查，事先告知认定的违法事实、理由、拟作出的行政处罚决定及听证权利，并在懋鸿公司放弃听证权利后，作出行政处罚决定，并送达给懋鸿公司，其执法程序合法。本案的争议焦点在于：（一）懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚加工供应老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等冷菜的行为是否构成擅自改变餐饮服务经营项目的行为？根据《餐饮服务食品安全操作规范》（国食药监食（2011）395号）第六条第（十一）项规定，凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）：指对经过烹制成熟、腌渍入味或仅经清洗切配等处理后的食品进行简单制作并装盘，一般无需加热即可食用的菜肴；第（十五）项规定，专间指处理或短时间存放直接入口食品的专用操作间，包括凉菜间、裱花间、备餐间、分装间等；第十七条第（七）项对专间设施要求作出了规定。《餐饮服务许可审查规范》（国食药监食（2010）236号文）中对凉菜专间设置的现场核查及评价要求作出了规定。《国家食品药品监督管理局关于做好〈餐饮服务许可证〉启用及发放工作的通知》（国食药监许（2009）257号文）所附《餐饮服务许可证》填写指南中规定，备注栏供应凉菜的加注“含凉菜”，不供应的加注“不含凉菜”。同时，根据《上海市熟食卤味卫生管理办法》（沪卫卫监（2001）3号）第三条规定，熟食卤味是指经过烹制成熟或者腌渍入味后的食品进行简单制作，一般无需加热即可食用的菜肴，包括冷荤、凉菜、冷菜等。同时，根据上海市食品药品监督管理局、上海市卫生局《关于部分食品卫生（安全）规范性文件清理情况的通知》（沪食药监食安（2009）381号文）附件2，《上海市熟食卤味卫生管理办法》继续有效。又根据《餐饮服务许可管理办法》及其附件（沪食药监法（2011）669号文）的有关规定，本市餐饮服务经营者在申请《上海市餐饮服务许可证》时就应当在许可类别中勾选是否含熟食卤味，并规定了行政机关在颁发许可证前进行现场核查时对熟食卤味专间的核查和评价方法，餐饮服务许可证填写要求中规定备注栏供应熟食的加注“含熟食卤味”，不供应的加注“不含熟食卤味”。由此可见，无论是国家食品药品监督管理局相关文件中的凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等），还是上海市食品药品监督管理局相关文件中的熟食卤味，其制作的本质特征是一般无需加热即可食用，相比经加热后再食用的菜肴，这些食品的安全风险更大，因而根据有关规定其制作条件应当更为严格并应事先经相关的行政许可。餐饮服务单位需要制作凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）的，应当在申请餐饮服务许可证时就提出相应的申请许可项目，并由行政机关现场核查，经评价、判定符合要求后，才准予核发餐饮服务许可证，并在备注栏中注明“含凉菜”或“含熟食卤味”。懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚提供的老干妈拌皮蛋、腊鸡腿、糟毛豆节、泡椒木耳等冷菜，其制作工艺符合无需加热即可食用的凉菜（熟食卤味）的定义，而懋鸿公司第一分公司的餐饮服务许可证备注项目中明确注明不含熟食卤味，故其构成擅自改变餐饮服务备注项目的行为。宝山市监局据此适用《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项、《食品安全法》第八十四条的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。
（二）宝山市监局对懋鸿公司作出的行政处罚是否适当？根据《食品安全法》第八十四条的规定，未经许可从事食品生产经营活动的，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值不足10000元的，并处2000元以上50000元以下罚款。本案中，宝山市监局在考虑到懋鸿公司积极配合调查、货值金额较小、违法所得证据不足且系初犯等因素的情况下，在法律规定的下限作出行政处罚，已经属于从轻处罚，具有合理性。关于懋鸿公司认为，其行为没有造成危害后果，宝山市监局应根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定对其不予处罚的诉称意见，原审法院认为，危害后果不仅指危害人体健康，也应包括扰乱社会管理秩序。懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚制作的熟食卤味被全部消费完毕，其违法行为业已完成，即是构成对餐饮服务食品安全管理秩序的危害。懋鸿公司认为其第一分公司的行为应不予处罚，缺乏法律依据。综上所述，被诉行政处罚决定不存在法定应予撤销的情形。懋鸿公司的诉称意见缺乏事实根据和法律依据。原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回懋鸿公司的诉讼请求。判决后，懋鸿公司不服，向本院提起上诉。
上诉人懋鸿公司上诉称：其第一分公司供应的“老干妈拌皮蛋”和“腊鸡腿”属于冷菜，根本不属于“熟食卤味”。熟食卤味的概念未见权威解释，内涵及外延不清。国家食品药品监督管理局制定的《餐饮服务食品安全操作规范》与《上海市熟食卤味卫生管理办法》中规定的“凉菜”、“熟食卤味”定义存在冲突。原审法院不加区别直接作为判案的依据不当。被上诉人在作出行政处罚前未公布认定“熟食卤味”定义和目录的法律规定，不符合《行政处罚法》的规定。退一步讲，即使上诉人提供凉菜违法，违法行为轻微，并未造成不良影响，符合不予处罚的规定。原审法院判决错误，故请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉请。
被上诉人宝山市监局辩称：被上诉人宝山市监局经查处，认定上诉人制作的老干妈拌皮蛋、腊鸡腿、糟毛豆节、泡椒木耳属于熟食卤味，上诉人所从事的餐饮服务中无熟食卤味的许可。熟食卤味在《餐饮服务食品安全操作规范》第六条第（十一）项，《上海市熟食卤味卫生管理办法》第三条有明确定义，指经过烹制成熟，腌渍入味，或者仅经清洗切配等简单处理后装盘，一般无需再加热即可食用的菜肴。因全国各地饮食文化差异，对菜品的称谓不尽相同，一般以凉菜作为包括性表述。从上诉人陈述的上述四个菜品的制作方法来看，均不是以中心温度达到75度加热制作，符合熟食卤味的制作特征。被上诉人对上诉人罚款适用了法定最低幅度，被上诉人对上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，原审判决正确，请求予以维持。
本院经审理查明：原审认定的事实由2014年11月20日被上诉人制作的现场检查笔录及上诉人第一分公司提供的同月19日的菜单，2014年11月21日、28日被上诉人对上诉人委托的代理人徐剑平制作的询问（调查）笔录及授权委托书，上诉人出具的承诺书，上诉人第一分公司的《餐饮服务许可证》、《营业执照》，案件受理记录、立案申请表、调查笔录、听证告知书、行政处罚决定书及送达回执等证据，及双方当事人一、二审庭审陈述为证。原审认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：被上诉人宝山市监局负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作，其执法主体适格。宝山市监局经立案、调查，在作出行政处罚之前，履行事先告知程序，并在上诉人懋鸿公司放弃听证权利后，作出行政处罚决定，将处罚决定书送达上诉人，执法程序合法。
本案二审的争议焦点主要在于：老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等是否属于熟食卤味，上诉人第一分公司加工供应上述菜品的行为是否构成擅自改变餐饮服务经营项目的行为？
根据《餐饮服务食品安全操作规范》第六条第（十一）项规定，凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）：指对经过烹制成熟、腌渍入味或仅经清洗切配等处理后的食品进行简单制作并装盘，一般无需加热即可食用的菜肴；第（十五）项规定，专间指处理或短时间存放直接入口食品的专用操作间，包括凉菜间、裱花间、备餐间、分装间等。《餐饮服务许可审查规范》中对凉菜专间设置的现场核查及评价要求作出了规定。国家食品药品监督管理局在《餐饮服务许可证》填写指南中亦规定，供应凉菜的备注栏加注“含凉菜”，否则加注“不含凉菜”。同时，根据《上海市熟食卤味卫生管理办法》第三条规定，熟食卤味是指经过烹制成熟或者腌渍入味后的食品进行简单制作，一般无需加热即可食用的菜肴，包括冷荤、凉菜、冷菜等。根据《上海市餐饮服务许可管理办法》及其附件的有关规定，本市餐饮服务经营者在申请本市的《餐饮服务许可证》时就应当在许可类别中勾选是否含熟食卤味，并规定了行政机关在颁发许可证前进行现场核查时对熟食卤味专间的核查和评价方法。餐饮服务许可证填写要求中规定备注栏供应熟食的加注“含熟食卤味”，不供应的加注“不含熟食卤味”。因此，无论是国家食品药品监督管理局相关文件中的“凉菜”，还是上海市食品药品监督管理局相关文件中的“熟食卤味”，其制作的本质特征是一般无需加热即可食用，相比经加热后再食用的菜肴，其食品安全风险更大，因而根据有关规定其制作条件应当更为严格并应事先经相关的行政许可，符合专门性的规定，具备“凉菜间”，或“熟食卤味间”，并在许可证上明确标注。并且，申请《餐饮服务许可证》具有地域性，上诉人申请本市的餐饮服务许可证，按照本市的《上海市餐饮服务许可管理办法》申请餐饮服务许可，未申请供应“熟食卤味”。被上诉人亦是以《上海市餐饮服务许可管理办法》进行现场核查，经评价、判定，对符合要求的准予核发《餐饮服务许可证》，并在备注栏中注明“含熟食卤味”或“不含熟食卤味”。上诉人于2013年10月取得《餐饮服务许可证》，地址为上海市宝山区大场镇锦秋路XXX号XXX幢，该证备注：“不含熟食卤味”。故上诉人第一分公司不具有“熟食卤味”的制作供应许可。上诉人第一分公司于2014年11月19日晚供应的老干妈拌皮蛋、腊鸡腿、糟毛豆节、泡椒木耳等四味冷菜，其制作工艺符合无需加热即可食用的“熟食卤味”的定义，故被上诉人认定其构成擅自改变餐饮服务备注项目的行为，认定事实清楚。被上诉人适用《食品安全法》第八十四条、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人宝山市监局在作出处罚决定前考量了上诉人积极配合调查、货值金额较小、违法所得证据不足等因素，在法律规定的下限作出行政处罚，具有合理性。根据《行政处罚法》第二十七条的规定，当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处等情形的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。上诉人第一分公司无“熟食卤味”供应许可，而供应上述菜品，当天已全部被消费完毕，并不符合违法行为轻微并及时纠正的情形，故上诉人认为不应予以处罚的主张，缺乏法律依据。综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实证据和法律依据。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海懋鸿教育科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金刚
代理审判员 张晓帆
代理审判员 田 华
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 沈 倪