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流通领域食品抽样不合格报告，作为行政处罚证据的例外
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流通领域食品抽样不合格报告作为行政处罚证据的例外
江苏省昆山市市场监督管理局淀山湖分局 盛雪峰 郭风超
日常执法过程中，常收到外地市场监督部门移送的流通领域食品抽样不合格报告。一般状况下，属地市场监督局应依据不合格报告，根据《食品安全抽样检验管理办法》第四十三条第一款：“市场监督管理部门收到监督抽检不合格检验结论后，应当及时启动核查处置工作，督促食品生产经营者履行法定义务,依法开展调查处理。必要时，上级市场监督管理部门可以直接组织调查处理”及《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条第三款“对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用”的规定，可以将流通领域食品抽检不合格报告作为处罚生产企业的依据。然而，因食品本身的特殊属性，确实存在一些例外情况，笔者尝试就该例外情况进行分析探讨，请各位方家批评指正。
一、不合格食品抽样后通常处理方式及缺陷
抽样检验是市场监督部门履行监管职责和对食品行业进行风险评估的一种重要手段。市场监督部门以发现和查处食品安全问题为导向，可以根据工作需要不定期开展食品安全抽样检验工作。那么，市场监督部门委托有资质的承检机构针对流通领域内的食品抽样取得不合格报告后，抽样地市场监督部门即可根据不合格报告依据《食品安全法》的相关规定进行处置。处置的结果一般为罚款或因流通领域经营者履行了进货查验等义务，符合《食品安全法》第一百三十六条的规定而免于处罚。同时，承检机构应通过食品安全抽样检验信息系统及时通报标称的食品生产者住所地市场监督管理部门，至此对于抽样地市场监督部门而言已算完成了应尽之职责。
然而，至于抽样食品不合格的原因却鲜有论及，这是目前流通领域食品抽样后续处置中存在的一个缺陷。食品因其鲜明的属性问题，不同的贮存温度、湿度、通风、光照情况，不规范的运输和装卸等均可能会影响最终的抽样结果。现实的抽样过程中，抽样单难以反应食品的贮存、运输等情况，如此情形下，如果缺少对食品不合格原因的分析，仅根据抽样不合格的结果即做出行政处罚的结论有时难以反应食品安全的真实情况。
二、常见的食品不合格原因
食品因其特殊属性问题，不合格的原因是多种多样的，譬如添加剂过量、乳制品脂肪含量不足等肯定是生产厂家的原因，而菌落总数超标、酸价超标等原因就不一定是生产厂家的原因了。根据归纳总结，食品不合格大体可以分为如下两个类型。
1.可归责于生产企业的原因。归纳划分食品抽样不合格的情况，可归责于生产企业的原因大致有如下几种情况：标签、超范围或超量使用食品添加剂、农药兽药残留或重金属超标。以上不合格的情况超出了食品经营者的一般预期，此种不合格的情况经营者通过一般的进货查验等手段无法得出产品不合格的结论，此种情况下流通领域抽样不合格，可依据《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚。
2.待确定原因。针对食品中菌落总数等微生物指标、过氧化值或酸价超标、产品霉变导致的黄曲霉素超标等不合格问题。常理而言过氧化值主要反映食品中油脂是否氧化变质，酸价主要反映食品中油脂的酸败程度，微生物指标容易受到温度、湿度等环境的影响。其不合格的原因即可能是生产企业生产控制不严或者原材料、半成品在使用前或使用后未按贮存要求存放，亦或是生产设施、设备消毒灭菌不严或出厂检验不严，导致不符合标准的产品出厂销售等；也有可能是销售环节的经营者未按照标注的要求贮存食品，或沾染了污染源等致使出现不合格的结果。
三、非生产企业原因导致流通领域抽样不合格作为行政处罚证据的例外
如前文所述，待确定原因的不合格报告作为直接处罚生产企业的证据稍显不足，笔者认为应结合实际调查结果总体研判后方可进行后续的处置。其考虑的因素主要如下几个方面：
1.生产环节是否存在食品不合格的因素。食品不合格原因首先考虑工厂生产环节的因素，主要检查生产企业的车间环境是否符合标准，车间内有无混放可能导致不合格食品的其他物品；工人是否按照规定程序进行操作，是否在操作环节存在不合格食品的因素；检查工厂后续包装及包装物品清洁程度，检查出厂检验报告的记录情况，从而确保在生产环节上不存在导致不合格的问题。
2. 运输、仓库贮存环境、经营者场所等是否符合要求。运输和食品贮存方面，食品运输车辆和贮存环境应首先保证卫生状况符合食品运输、贮存的要求，不能与其他非食品物品混放，特别是不得与有毒有害物品混装、混运、混存，防止污染食品。另外，运输、贮存对温度、湿度、光照等有特殊要求的食品，还应当具备保温、冷藏或者冷冻等设备设施，并保持设备的有效运行。贮存的食品库房周边应无污染源，并配备专职管理人员定期清扫，定期通风换气，防止蚊虫鼠蛇等对食品的破坏和污染。仓库内应设有温、湿度监测装置，定期检查和记录。成品码放时与地面，墙壁应有一定距离，便于通风。经营者方面，则需要注意其经营场所和环境是否符合食品本身的要求，是否按照食品标明的贮存要求摆放在合适的货架上。
3.生产企业所在地的市场监督管理局，还需要重点检查产品的出厂检验报告，重点检查产品的出厂检验过程，查实出厂检验项目、检验依据以及检验过程是否符合规范要求，查证检验记录真实性以及检验数据是否齐全；同时，可以参考第三方机构出具的生产企业该产品其他批次的检测报告；或生产企业之前是否存在同样的违法行为被行政处罚的记录；通过以上途径进而去判断食品抽样不合格是否为生产企业的原因。当然，如果生产企业有同批次的委托第三方检查机构出具的合格检测报告的（须包含移送报告中不合格的检测项目），笔者认为结合其他证据可排除生产企业的责任。
4.在对生产企业进行调查的过程中，还应和经营者所在地市场监督局进行沟通，询问其对食品经营者（即被抽样单位）是否进行行政处罚，其行政处罚的事实、依据和理由。如果经营者所在地市场监督管理局处罚中认定经营者自身存在问题致使抽样不合格的，则可以根据其他的调查来排除生产者的责任。如果仅仅是基于不合格报告给予行政处罚，而未就不合格原因进行分析归责的；或依据《食品安全法》第一百三十六条的规定给予经营者免于处罚的；此时，就涉及经营者食品贮存等各条件是否符合要求应由经营者所在地市场监督部门进行确认。
5.关于经营者自己出具说明的理解。在一些案件中，有食品经营者出具了因自身贮藏不当等原因导致食品抽样不合格的说明。对这样的说明应该怎么认识和判断，是否应该采信？笔者认为经营者出具的说明是对其权益的贬损，可结合对生产厂家的检查、出厂报告、第三方机构的检测报告等证据进行判断后采信食品经营者的说明。
综上，笔者认为因食品中微生物、过氧化值或酸价、黄曲霉素等本身的特性，其不合格可以是在食品运输、流通经营过程中发生的。综上，就不可明确归责为生产企业原因的不合格情况，应充分考虑前文论及的情况，在证据上做实做细，有理由可以排除生产厂家的责任，则应予排除，以维护行政处罚的严肃性和公正性。
四、完善流通领域食品抽检及不合格后处理的几点建议
1.从抽样的角度上来说，目前流通领域食品抽样单上一般未标明食品经营者贮存食品的情况，比如环境温度、湿度以及是否按照食品标称的要求存放食品。未来的抽样过程中，可以考虑完善温度湿度等相关设备的配置以明确食品经营者的贮存情况并可拍照或者视频佐证。
2.在收到不合格报告后的调查方面，作为食品经营者所在地的执法机构，应就食品经营者的货物在仓库内、店内的现场存放情况是否符合食品本身注明的贮存要求进行充分的描述，查看店内是否有温度控制等设备，是否存在与其他货物混放或不洁物品混放的情况，是否存在鼠、虫污染食品的隐患等可能性。在询问笔录的过程中也应询问经营者一般是怎么存放被抽样食品和其他食品的，综合考量上述因素后再做出行政处理决定。
3.沟通协作问题。在日常处理流通领域食品不合格的过程中，流通领域的市场监督部门往往是将不合格报告一寄了之，有些地方甚至连抽样单也未移送，邮寄的文书内未填写联系人、电话、地址等信息，这样导致生产企业所在地监督部门后续调查起来比较困难。建议规范移送流程，以便后续相互沟通，并将处理结果相互通报给对方。
结语，曾有其他地区的同仁在国家市场监督总局的网站上留言咨询过上述问题，总局的答复比较概括，笔者尝试将日常所见所为进行总结，抛砖引玉，请各位批评指正。