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售卖“毒芹菜”被处罚居然也叫屈？执法者的委屈又该找谁？
The following article is from 食药法制 Author 木夕
提醒
近日，榆林“芹菜案”被国务院大督查定性为“过罚不当”，引起热议。
据央视新闻报道，陕西榆林的罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年十月的一天，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜检验不合格。
涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，夫妇俩已经以每斤4元价格售出。
处罚决定书认定因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。
笔者多年从事食品安全执法案件的评审、行政复议、行政应诉及法制审核工作。针对本次热议中提及的“过罚相当”问题，笔者认为，不应简单从主观感受来肆意评价执法案件，而是应该客观、理智的回归“法治精神”，故试从案件性质、情节及处罚裁量等角度对本案进行剖析，以期从另一角度回应本次热议。
01
案件性质及情节
本案中，当事人经营的芹菜经食品安全监督抽检，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合GB2763-2011《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。
毒死蜱是一种有机磷类广谱杀虫剂，《中华人民共和国农业部公告第2032号》明确，为保障农业生产安全、农产品质量安全和生态环境安全，维护人民生命安全和健康，根据《农药管理条例》的有关规定，经全国农药登记评审委员会审议，决定对毒死蜱等7种农药采取进一步禁限用管理措施：自2016年12月31日起，禁止毒死蜱在蔬菜上使用。《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB 2763－2021）中规定，毒死蜱在芹菜中的最大残留限量为0.05 mg/kg。
农业农村部办公厅于2022年4月11日发布了《关于开展2022年国家农产品质量安全监督抽查的通知》，将芹菜列入监督抽查的重点品种，将禁止使用的农药及蔬菜、水果等特定农产品中禁用农药列入监督抽查的重点参数，
农业农村部于2022年6月10日发布的《关于监督抽查发现的27批次问题农产品情况的通告》中，涉及蔬菜的问题农产品共7批次，其中6批次蔬菜均检出毒死蜱，不符合食品安全国家标准及相关规定。
市场监管总局《关于2021年市场监管部门食品安全监督抽检情况的通告》〔2022年 第15号〕载明：从抽样食品品种来看，食用农产品抽检不合格率有所上升；从检出的不合格项目类别看，农药残留超标占抽检不合格样品总量26.38%，高居榜首。
从以上信息来看，蔬菜中违法使用禁用农药的问题依然严峻，将生产经营含有超标禁用农药毒死蜱的芹菜称之为“毒芹菜”并不为过。
笔者认为，“重典治乱”系2015年食品安全法修订的主导思想。当初修法时，国家食药监管总局就坦陈，一些地方政府对食品安全重视不够，片面追求经济增长，监管失之于宽、失之于软，法律责任落实有待进一步强化。时至今日，既然生产销售违法使用禁用农药的蔬菜问题并未得到有效遏制，“重典治乱”依然是最有效的手段。
早在2014年政府工作报告中就提出，严守法规和标准，用最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，坚决治理餐桌上的污染，保障“舌尖上的安全”。2022年政府工作报告中也强调，严格食品全链条质量安全监管。
榆林“毒芹菜”案中，当事人销售农药残留（毒死蜱）超过食品安全标准限量的芹菜，如果履行了进货查验等义务，并能如实说明其进货来源的，依照《食品安全法》第一百三十六条规定可以免予处罚。本案中，看似涉案“毒芹菜”仅区区7斤，那上游批发商购进了多少斤“毒芹菜”？种植环节又涉及多少斤“毒芹菜”？这些“毒芹菜”又都流向了多少餐桌？何时才能彻底控制这些“毒芹菜”，保障人民群众“舌尖上的安全”？这一切，也都因当事人未依法履行进货查验义务，不能如实说明进货来源，导致“毒芹菜”无法得到有效追溯，致使食用农产品全链条质量监管成为空谈。
笔者认为，加大重点领域违法行为的惩罚力度，通过严厉的惩处，提高违法成本，才能真正起到威慑作用，“毒芹菜”亦才能早日无处遁形！
02
处罚裁量适用
《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第四条明确“过罚相当原则”：以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。
榆林“毒芹菜”案中，榆阳区市场监管局于2021年12月3日依法向当事人送达了《检验报告》和《检验结果告知书》，并告知了当事人依法享有申请复检的权利及期限，但当事人在法定期限内并未提出复检申请，依法视为放弃复检权利。
2022年1月27日，应当事人要求，榆阳区市场监管局依法组织了听证。当事人提出本案适用法律错误及希望减轻处罚等观点，但听证中未提供适用从轻或者减轻处罚的相关证据，故最终办案机关根据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》给予当事人一般情形（6.5万元以上8.5万元以下）幅度中较低的行政处罚6.6万元。
《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十条：当事人有下列情形之一，应当减轻或者从轻行政处罚：
（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；
（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（三）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
（四）主动供述市场监管部门尚未掌握的违法行为的；
（五）配合市场监管部门查处违法行为有立功表现的；
（六）法律、法规、规章规定其他应当减轻或者从轻行政处罚的。
《食品安全法》第一百二十四条 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；
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2022年2月7日，榆阳区市场监管局对当事人作出行政处罚决定。当事人对该处罚不服于2022年2月24日向榆林市榆阳区人民法院提起行政诉讼。当事人诉称被告榆阳区市场监管局适用法律错误，请求撤销行政处罚决定，判令免除或减轻对原告的行政处罚。
2022年6月20日，人民法院作出一审判决[（2022）陕0802行初24号]，该院认为本案处罚主体及程序并无违法情形，适用法律正确；处罚裁量在《食品安全法》《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》确定的范围内，幅度确定并无不当。原告对被诉行为的指摘无法律依据，起诉讼请求不能成立，故判决驳回当事人的诉讼请求。
尽管本案可能尚在上诉期间，但笔者查阅到榆林市中级人民法院另一行政判决书[（2020）陕08行终19号]，恰好也是涉及榆阳区市场监管局对另一当事人经营毒死蜱不合格的芹菜作出罚款5万元的案件，与本案案情基本一致。
该院认为：上诉人陈某经营的芹菜农药残留（毒死蜱）超过食品安全标准限量的违法行为，被上诉人榆林市榆阳区市场监督管理局具有作出食品行政处罚的法定职权。在履行相关程序后，被上诉人依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第四项、《陕西省规范行政处罚法自由裁量权规定》第十一条第三项的规定对上诉人作出没收违法所得人民币贰佰元及罚款人民币伍万元的从轻行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，一审法院判决驳回陈某的诉讼请求正确，应予维持。
二审期间，上诉人陈某未提供新证据，其上诉理由缺乏证据支持，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
回到本案，案件事实、情节及相关证据并没有应当减轻处罚的依据，反之，作为当事人未履行进货查验义务，致使“毒芹菜”不能有效追溯，势必产生一定的社会危害，理应承担不利后果。另外，一审判决也对本案行政处罚裁量进行了司法确认，同类案件也经过司法终审确认。我们一些媒体、公众，甚至当地监管部门面对镜头就可以轻言“处罚有点过罚不当”？
笔者不得不问，作为执法者，本案究竟应该按照法律及自由裁量规则依法确认处罚幅度？还是可以摒弃法治精神，迎合大众，随意作出毫无依据或者滥用依据的行政处罚？一份背离法治的行政处罚决定，如何保障公平、公正？一份可以公然违背司法确认的行政处罚决定，究竟是在真正维护“舌尖上的安全”？还是我们的司法审判也出现问题了？亦或者是不是该去探讨我们的立法工作了呢？
“法不察民情而立之，则不威。” “人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题。” “法律修改要回应社会关切，不能与社会热点不搭界”，更不能“你说你的，我干我的”。
2017年5月8日宿松县市场监督管理局对某公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，该局认定，截止2017年6月8日，某公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，符合减轻处罚情形，故对某公司作出减轻行政处罚的决定：1.没收违法所得9元；2.罚款人民币1万元。
宿松县检察院认为，根据《食品安全法》规定此类案件货值金额不足一万元的，应当没收违法所得并处五万元以上十万元以下罚款，市场监管局对某公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向法院提起行政公益诉讼。最终法院判决撤销市监局行政处罚决定，判决市场监管局在判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。
恪守以民为本、立法为民的理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。我想这才是真正解决“毒芹菜”案的重要所在。否则，执法者将始终处于榆林“毒芹菜案”和宿松县“米酒案”的漩涡中了，减轻处罚不行，不减轻处罚也不行，就是没人说到底具体怎么办才行？毕竟，法律不能强人所难呐！
今天，售卖“毒芹菜”被处罚可以叫屈？那真正依法行政的执法者受了委屈又该找谁叫屈呢？
来源：食药法制