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榆林“芹菜案”引起反响，基层执法者该怎么办？
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榆林“芹菜案”简析及对策探讨
高小超
基本案情：
近日，央视报道，国务院督查组接到群众在“国务院互联网+督查平台”反映，陕西榆林的一家个体户卖了5斤芹菜后，被市场监管部门罚了6.6万元。督查组对此展开调查走访。
去年十月，某蔬菜粮油店（个体户）购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查，检验结果不合格。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤已经以每斤4元价格售出。某粮油蔬菜店主罗某说：“（他们）说这芹菜不合格，要（进货）票据，但是我的票据丢了，找不到了。”
当地市场监管局处罚决定书认定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息无法召回，当事人不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出6.6万元的处罚。
此案被指出“过罚不当”，央视报道后在社会各界引起反响。
简要分析及对策探讨：
榆林“芹菜案”反映的是行政处罚是否适当的问题。其实，这一问题由来已久，尤其是食品案件，如何行使行政处罚自由裁量权，始终争议不断。实务中，行政执法机关、司法机关、问责机关、公益诉讼机关等国家机关，从各自职责出发，对此问题的处理各有侧重，不尽一致。
以销售不符合食品安全食品案件为例。如果按照法律规定的最低罚款数额对当事人进行处罚，还往往被法院以“过罚不当”改判，法院改判减轻处罚屡见不鲜；如果进行减轻处罚，又有“四个最严”原则的要求，还有被问责的执法风险。因在法定罚款最低数额以下对当事人实施减轻处罚，执法人员被问责，甚至判刑的事件时有发生。另外，还有公益诉讼机关经常就行政处罚案件的裁量提起公益诉讼，因减轻处罚被诉讼、因未减轻处罚被诉讼的情况皆而有之。可以说，行政执法机关在如何行使行政处罚自由裁量权方面，陷入了左右为难的境地。
榆林“芹菜案”在社会上引起广泛反响。从案情看，市场监管部门对当事人的处罚已经属于从轻处罚，但仍然被指出为“过罚不当”。基层行政执法机关该怎么办？是需要认真思考的问题。
2022年7月29日，国务院办公厅发布的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号，以下简称《意见》）就进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作提出了指导性的意见，为行政裁量权基准制定和规范行使行政处罚自由裁量权运用指明了方向。笔者认为，当务之急是按照《意见》要求尽快建立行政裁量权基准制度，为合理行使行政处罚自由裁量权提供制度依据，减少基层行政执法风险。
重点抓好以下几项工作：
其一，明确责任，推进行政处罚裁量权基准制定。按照《意见》要求，国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准。制定过程中，要统筹考虑其他部门已制定的有关规定，确保衔接协调。省级和设区的市级人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。制定过程中，要重点明确在法定处罚种类或幅度以下减轻处罚的情形，明确具体情节、适用条件和处罚标准，并严格进行评估。县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。行政处罚裁量权基准应当包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。
其二，结合实际，确保行政处罚裁量适当。对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度，或者法律、法规、规章对不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的条件只有原则性规定的，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚。地方人民政府及其部门在制定行政裁量权基准过程中，可以参考与本地区经济发展水平、人口规模等相近地方的有关规定。要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，罚款数额的从轻、一般、从重档次情形要明确具体，严格限定在法定幅度内，防止简单地一律就高或者就低处罚。罚款数额要在最高数额与最低数额之间划分阶次，尽量压缩裁量空间。
其三，主动作为，细化量化行政处罚裁量权基准。行政机关可以根据工作需要依法制定行政裁量权基准。无法律、法规、规章依据，不得增加行政相对人的义务或者减损行政相对人的权益。对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用；如下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。尤其是需要在法定处罚种类或幅度以下减轻处罚的，要有法律、法规、规章或者上级部门明确的自由裁量制度依据，避免基层执法风险。
其四，注重实操，规范自由裁量权运用。要严格依照《行政处罚法》有关规定，明确不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的情形；有处罚幅度的，要分清情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形，坚持过罚相当、宽严相济，避免畸轻畸重、显失公平；要严格执行有关行政处罚自由裁量的规定，并在相关法律文书上进行说明、说理；要注意收集证明自由裁量相关事实及情形存在的证据，做到自由裁量有制度依据、有事实依据；从轻处罚、减轻处罚，尽量应当经法律顾问、法制机构审核，并行政机关集体研究讨论决定，防止随意裁量，防止“一个人说了算”；要坚持处罚与教育相结合，对违法行为依法不予行政处罚的，行政机关要加强对当事人的批评教育，防止违法行为再次发生。
需要说明的是，《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”制定行政处罚自由裁量基准制度，规范行政处罚自由裁量权只是在实施行政处罚层面进行努力和尝试，这显然是不够的。要想解决根本问题，避免榆林“芹菜案”带来的困局，还需在立法环节作出努力，坚持科学立法、民主立法，不断提高立法质量，从行政处罚的设定上彻底解决问题。（来源：高小超法律实务）