【海外】一篇搞懂海外投资联合体特性及应对措施

华气能源猎头 2022-04-22

原标题：一篇搞懂海外投资联合体特性及应对措施

来源：走出去情报（微号：GLOBRIA）作者：霍清楠(作者单位：中国建筑第七工程局有限公司海外事业部）

近年来，不少中资企业开始选择与外方公司组成联合体进行投资。在联合体中，各方之间通过签订联合体协议，约定联合体各方之间的权利和义务，包括股权比例、出资义务、联合体公司或项目的管理、决策和运营程序等。

对于企业而言，充分认识联合体的特性并制定应对措施，对于管控海外投资风险、维护自身利益具有重要意义。

组建联合体的原因

一、满足当地法律的强制规定

一些国家对外资进入建筑领域有强制性规定。

例如：印度尼西亚为保护国内企业的市场份额，对外资企业在政府基础设施领域工程的投资做了相应限制，外资企业只被允许参加基础设施部门建筑价值1000亿印尼盾以上的投标和其他部门采购和服务价值在200亿印尼盾以上的投标。

此外，外资如果投资建筑工程行业，其股权比例最高不得超过67%。因此，如果外资企业在印度尼西亚承接项目，必须与当地公司组成联合体。

又例如：在马来西亚，外国承包商如果要注册成立建筑工程公司，需要得到马来西亚建筑发展局的批准，并获得建筑承包等级证书，且根据该国相关法规的要求，外国独资公司不能获得Ａ级建筑资质，因而不能作为总承包商参与政府1000万马币以上项目的招标。因此外国公司如欲获得Ａ级建筑资质，就必须与当地公司合作。

二、满足业主的招标要求

有的海外项目，业主会要求投标主体必须有当地公司的参与，或者在评标时给予当地承包商一定比例的优惠。

另外，中国承包商在业绩或者资质方面难以满足业主的招标要求时，需要与当地承包商进行联合。通过这一联合，既可以发挥当地承包商整合资源的优势，又可以发挥中国承包商自身在技术、资金方面的优势，可大幅提高中标概率。

三、实现商业意义上的共赢

在有些情况下，企业为了在追求更大经济效益的同时实现风险分担的目的，也会积极寻找当地合作伙伴。

例如，如果企业意欲进入一个新兴市场，通过与当地企业联合，可以利用当地公司熟悉当地事务的优势，帮助自身积累广泛的社会关系，为日后疏通解决在当地市场上的各类问题提供便利。而对于当地企业来说，则可以获得中国承包商在融资方面的协助，促使项目尽早落地。

不同类型的联合体及其优劣势

第一类公司型联合体

公司型联合体，是指两个或者两个以上的组织为了共同开展业务，以公司的形式成立的联合体。

设立公司型联合体可以是为了某—个特定的项目，项目一旦结束，公司就解散；也可以是长期存续，以用来继续合作下一个项目。

在这一类型联合体中，联合体成员拥有公司的股份，根据股份比例享有权利、分享收益、分担支出、承担风险，并依据联合体内部的管理规则（如公司章程、股东协议等），共同管理和经营联合体。

公司型联合体的主要优势在于：

（1）公司作为独立法人实体，内部管理和股权架构较为清晰，更容易与第三方进行交易。
（2）联合体各方作为公司的股东，以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任，因而有助于实现风险的隔离。
（3）公司以自身名义持有资产，容易获得抵押贷款或股权质押融资。

其劣势则在于：

（1）公司型联合体会受到东道国相关法律的管辖，可能会对公司中的外资控股比例有要求；
（2）公司型联合体在治理方面的灵活性较弱，其终止或注销的手续也较为复杂。

第二类合同型联合体

合同型联合体是指两个或两个以上的组织为了共同参与某个项目，或者为了整合资源去实现某个共同目标，通过合同组建的联合体。

在该类型联合体中，各方的权利义务关系均通过合同来确定，各方原有的法律地位不受影响。实务中，合同型联合体多适用于单个项目的合作。

合同型联合体的主要优势在于:

（1）没有固定形式，不需要创建独立的法人实体，因此组建、管理以及解散的手续都较为简便，也无需额外支付费用。这一点对于中小型项目往往具有较强的吸引力。
（2）在很多情况下，合同型联合体具有“税务透明”的特性（既非个人所得税的纳税义务人，也非企业所得税的纳税义务人，其所需承担的税费往往较低，有助于实现税费成本的优化。

其不足则在于：

（1）在合同型联合体中，各个联合体成员对各自的资源和人员保持管理上的独立控制，有时会被认为缺少足够紧密的组织架构。
（2）合同型联合体的成员对外往往需要向业主承担连带责任（具体情况视东道国当地的法律规定）。
（3）在某些司法辖区，合同型联合体可能会被认定为合伙企业，联合体成员需承担合伙企业的法律后果（如对合伙企业债务承担无限连带责任）。
（4）与公司型联合体相比，合同型联合体由于不是法人主体，很难提供有效的抵押、质押等担保措施，难以获得金融机构的资金支持。

联合体下企业权益的维护

尽管设立联合体能够为中资企业在东道国市场提供一系列便利，但与此同时，中资企业也要清醒地认识到联合体背后的各类问题：

（1）联合体的管理层次较多，各成员间利害关系复杂，有时可能会无法就重大问题形成高效率、高质量的决策，甚至会因为在某项议题上无法达成一致而产生争议、形成僵局。而一旦僵局持续，则很可能造成联合体在主合同项下的违约。
（2）如果联合体内部责、权、利划分不清，容易形成互相推诿的问题。例如，有时企业为投资某一项目而组建SPV公司时，当地承包商／运营商、政府并不承担资本金出资义务，但在分配利润时却要求按股权比例进行分配，造成权利义务的不对等。
（3）如果联合体一方是政府所拥有的实体或具有政府性质，当东道国出现政治动荡时，联合体各方可能需要应对相关政治问题。

鉴于此，中资企业要在充分发挥联合体优势的同时，有效维护自身在联合体中的权益，具体可从以下几个方面采取应对措施：

一、慎重选择联合体伙伴，重视对合作伙伴的尽职调査

中资企业在选择联合体的合作伙伴时，应先对其资信和能力进行充分调査，特别是分析其所拥有的优势是否能弥补自身的不足。

例如，中国承包商的优势往往在于资金和施工技术，短板则一般在运营阶段，如果中国承包商能与国际上或当地有经验的运营商合作，就可以充分利用彼此的优势，真正达到 “优势组合”的目的。

此外，慎重选择合作伙伴还有助于防控风险。这是因为项目业主在招标时，通常会要求联合体各方对项目承担连带责任，如果联合体一方违约，另一方也需承担责任。

因此，在选择合作伙伴时，企业应从合作方的信誉、能力以及公司运营情况等方面进行综合考量。

二、提前约定项目实施阶段的快速争议解决机制，避免出现决策“僵局”

有的联合体协议会约定，在出现决策“ 僵局”时，将其提交至项目执行委员会进行裁定，但有时执行委员会也可能无法达成一致意见。

针对这类情形，聘请独立第三方专家出具决策意见是较优选择，因为第三方专家在独立性、中立性、专业性以及权威性方面往往具有较强的说服力，容易被联合体的各方所接受，且相比调解或仲裁等方式，聘用第三方专家所需花费的费用较低、效率较高。

三、重视联合体协议的制定，合理分配联合体各方的权利义务

联合体协议的重要性贯穿于项目的投标阶段和实施阶段，通常招标人会要求联合体在投标时就提交联合体协议，否则会拒绝联合体的投标。

因此，拟组成联合体的各方会在投标阶段签署简易的联合体协议，在投标时将该联合体协议同其他投标文件一并提交给招标人，待投标成功后，再签署更充分的协议用于项目执行阶段。