拟上市公司的知识产权风险预防与应对
The following article is from 康信知识产权 Author 刘铖 李慧
近年来，企业在上市（即首次公开募股，IPO）过程中遭遇的知识产权问题日渐增多，众多公司因知识产权问题堵在甚至倒在了IPO的路上，知识产权几乎成了IPO企业的梦魇。
企业IPO活动涉及到的法律法规、部门规章主要有《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《保荐人尽职调查工作准则》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》等。
从上述法律法规的具体内容来看，与知识产权问题相关的规定主要包括两个方面，也可以说企业IPO过程中的知识产权风险源大致概括为两大类。
2019年中国证券监督管理委员会发行审核委员会（以下简称“发审委”）的审核结果公告中询问了知识产权问题的企业共有16家，如按知识产权的类型划分，其中专利8家、著作权1家、商标5家，商业秘密多与专利问题同时发生，而单独涉及商业秘密事项的有2家。由此看来，专利是IPO企业知识产权问题的焦点。（该文首发于9月16日，目前已有增加）
进一步结合往年的相关案例分析，IPO过程中企业的知识产权风险类型可划分为非诉型和诉讼型两大类。
非诉型风险主要是指发行人自行触发的问题，如信息披露不真实、知识产权交易活动不规范等等，因此其主要的防控措施是加强知识产权的基础管理。
诉讼型风险主要来源是侵权诉讼，部分会涉及商业秘密、权利归属等问题，因此其需要在IPO前进行针对性的侵权风险识别和防控，核心就是关键产品和技术的FTO检索。
知识产权基础管理的内容繁多，贯穿知识产权的创造、运用、保护和管理各个环节。针对常见的风险情形，应至少开展以下工作。
1.知识产权的日常维护
知识产权的日常维护是知识产权管理的基础，最基本的内容就是正常缴纳年费，并定期对权利状态进行排查，如是否存在质押、转移、许可、无效、终止等情况。
2010年，恒久光电公司招股书中公开的5项专利因未缴年费已处于终止状态，导致其在上市前夕因披露信息不真实被监管部门紧急叫停。[1]
2.核心技术/产品的知识产权排查
2016年，发审委发现西点药业核心产品的关键专利没有与专利权人签订正式的专利许可协议，该专利的使用存在重大不利变化的风险，可能影响持续盈利能力，IPO未获通过。[2]
可见，对于企业的核心产品和技术，从研发或引入之初，就应对知识产权保护进行系统规划，采取科学的保护策略，及时申请专利或办理相关权利手续。还应当定期对相关知识产权进行排查，及时填补当前保护策略的漏洞。
3.研发活动的记录保存
研发能力作为持续盈利能力的重要支撑，发审委除了考察发行人是否拥有相关专利外，还会进行深入的询问。如2019年，杭州天元宠物用品股份有限公司被发审委要求说明设计研发模式、设计研发团队、设计研发支出等内容，以证明“设计研发”为其核心竞争优势之一。[3]深圳市德方纳米科技股份有限公司被要求说明相关专利研发需要的研发场地、设施和人员等条件情况，以证明发行人披露的相关专利来源于独立研发。[4]
这一系列的问题无一不需要企业对“当年”研发活动记录的妥善保管，如立项报告、研发计划、实验记录、图纸、研发会议记录、成果验收报告等等。
4.核心团队成员的知识产权背景调查
2019年，在中简科技股份有限公司和云南震安减震科技股份有限公司的审核结果公告中，发审委提出发行人的实际控制人、股东及部分核心技术人员曾在同业公司任职，且部分核心技术系从同业公司受让取得。因此被要求说明核心技术的来源，相关技术人员在前任单位任职期间技术成果的权利归属、是否存在违反竞业禁止义务等问题。[5]、[6]
这两个都是典型的因人员和技术来源于同业公司，而被质疑存在纠纷风险的例子。要避免这些风险的出现，就需要在引进核心人员，尤其是核心技术人员、带有相关技术成果的人员时，对其知识产权背景进行充分调查，如是否签订有竞业禁止协议、保密协议、所携带技术成果的权利归属情况等。
5.专利交易活动的规范
2015年江苏卓胜以650万元的价格从关联公司——卓胜上海购入专利权。2019年，发审委在审核公告中要求江苏卓胜说明，前述专利权转让的具体内容、采用的评估方法、关键假设和重要参数，以及专利权购入后是否存在减值的情况。
这一案例提示我们，当专利交易金额较大，尤其是涉及关联方的交易活动时，必须规范交易活动的流程，尤其是要开展独立、真实、科学的专利评估活动，以避免被质疑通过专利交易进行利益输送或其他违法违规活动等。
侵权诉讼是企业IPO中的另一大类风险，事件触发的主动权往往在竞争对手手中，不可预知性更强。如2017年号称“共享单车第一股”的永安行公司，发行前夕被诉侵权，导致其暂缓上市路演[7]。2019年，信利光电股份有限公司和鸿合科技股份有限公司都被发审委询问了关于所涉专利纠纷的相关情况。[8]、[9]
专利侵权诉讼在各类侵权诉讼中的数量最多、威胁最大、处理最为复杂。因此对于IPO企业来说，侵权风险最有效的防控措施就是提前对核心产品和技术开展自由实施分析，即FTO检索分析。一方面评估风险等级，另一方面了解具体的风险点，提前着手准备，收集风险专利的无效证据，针对风险专利权人制定应对预案等。
风险的暴露、危机的出现往往出现在正式进入IPO过程后，最常见的是侵权诉讼和伴随而生的负面消息和报道。2019年，鸿合科技股份有限公司于专利诉讼争议中获批上市引起了广泛关注，从发审委关于鸿合科技股份有限公司的审核结果公告中可以看出，鸿合科技针对涉案专利迅速提出了专利无效请求，并提出相关专利不涉及核心技术，己方核心技术已采取了技术秘密的形式进行保护。[10]、[11]
鸿合的成功“上岸”，表明企业在IPO时遭遇专利诉讼，发审委已不再是“一刀切”的不予通过，而是会深入分析评估其是否会影响发行人的持续盈利能力。对于IPO企业来讲，面对诉讼危机时，应对的核心就是要降低对持续盈利能力问题的负面影响，关键就在于反应快速措施积极。如侵权可能性较低，可采取提出专利无效、证明非核心技术侵权等手段；如侵权事实清楚，则应通过积极协商谋求快速解决；而对于恶意诉讼，则可通过反诉、确认不侵权之诉等方式予以抵制和反击。同时，通过及时、充分的信息披露，对负面消息和报道进行快速反应，降低负面影响。
IPO是企业获取更为充裕的资金、更为广阔的发展空间的关键环节。在知识产权作为重要市场竞争手段的今天，IPO中的知识产权问题也日益凸显，并逐渐复杂。为了更好地规避和应对IPO中的知识产权风险，拟上市的企业必须从日常的知识产权管理做起，在IPO前做好专利布局等自身实力的充实和FTO检索分析等情报收集工作，并以此为基础做好预案，以便在面对危机风险时快速地做出恰当的应对。
[1] http://ip.people.com.cn/n1/2016/0825/c136655-28664299.html苏州恒久：用专利打了一场IPO“翻身仗”？
[2] http://www.sohu.com/a/76163581_126503西点药业:2016年IPO被否第三家
[3] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十八届发审委2019年第10次会议审核结果公告
[4] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十八届发审委2019年第6次会议审核结果公告
[5] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十八届发审委2019年第9次会议审核结果公告
[6] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十七届发审委2019年第5次会议审核结果公告
[7] https://finance.sina.com.cn/roll/2017-05-05/doc-ifyeycte8763879.shtml因发行人出现媒体质疑事项 永安行决定暂缓IPO发行
[8] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十七届发审委2019年第17次会议审核结果公告
[9] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十八届发审委2019年第15次会议审核结果公告
[10] https://stock.hexun.com/2019-04-09/196757602.html专利诉讼争议中IPO过会 鸿合科技缘何安全“上岸”？
[11] http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/第十八届发审委2019年第15次会议审核结果公告
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