钱宝网张小雷是涉嫌非法吸收公众存款还是集资诈骗罪？

作者：曾杰：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

来源：金牙大状律师网及金牙大状公号

点评：

1.本文将三种最可能涉嫌非法集资犯罪的商业运营模式进行整体总结，从专业角度对三种商业模式进行解析，并提供了相关案例和法规依据，严格从非法吸收公众存款罪的犯罪构成出发，力求做到每一个观点都有相关法规和案例支持，做到言之有物，不空谈；

2.本文选择在知乎等金融、财经专业人士聚集的平台发布，对打造笔者专业形象、增进跨行业交流和认可有较大作用和提升。

非法吸收公众存款罪(也称非法吸存)，从主体资格角度而言有两种情况：一是指主体不合法，即没有吸收公众存款资格的单位和个人向公众吸收存款;二是指主体资格合法，行为方式不合法，如通过变相抬高利率，承诺保本付息等方式吸收存款。

具有主体资格的吸收公众存款。在实践中，银行、保险、券商、持牌的p2p都属于具有集资功能的合法主体，本文将从企业运营角度分析相关类型企业如何避免非法吸收公众存款的问题。

一、主体不合法，最没技术含量的非法吸存

主体不合法，是指未经有关机关批准，通过公开渠道宣传，吸收公众资金，承诺还本付息的活动。

此种情况多发于非法吸收公众存款和集资诈骗类案件中，比如最高检的发布典型案例李某某等非法吸收公众存款案:李某某等通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传投资项目,与投资人签订《投资理财协议》《基金理财协议书》等协议,承诺在一定期限内以年利率72%—12%的还本付息,吸收资金共计人民币26亿余元。

二、主体合法，具有迷惑性的变相非法吸存

而其实最具迷惑性的，是拥有合法吸收资金的主体资格的公司，进行的非法吸收公众存款活动。

1.金融机构的资管业务

比如证券公司推出资管业务，从主体资格上说，证券公司是拥有合法的资质吸收公众资金进行经营的，但是从行为方式上而言，证券公司就绝对不能承诺保本付息，即杜绝刚性兑付，应该严格恪守其受托人的地位，如果承诺保本付息，就突破了受托人的角色，无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担，其投资理财活动不再是以委托人的名义进行，而是以自己的名义进行，体现的投资意愿也不再是委托人(即客户)的意愿，而是受托人自己的意愿。因此，时下证券公司、基金公司等金融机构的推出的带有变相保本付息、刚性兑付承诺的“委托理财”资产管理产品，并非真正意义上的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财为名吸收社会不特定人员资金的活动。(刘宪权《金融犯罪刑法学新论》p227)。

中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，该办法第四十三条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。

最典型的案例就是当年轰动全国德隆系金融犯罪系列案之中富证券有限责任公司等被判非法吸收公众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订委托理财合同，吸收资金共计7.9亿余元。法院判定相关责任人和单位非法吸收公众存款罪成立。

而2017年公布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》则明确规定了资产管理不得：不得承诺保本保收益;不得以任何形式垫资兑付。其中该意见明确规定了刚性兑付的明确标准:经人民银行或者金融监督管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：

(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反公允价值确定净值原则对产品进行保本保收益。

(二)采取滚动发行等方式使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。

(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他金融机构代为偿付。

(四)人民银行和金融监督管理部门共同认定的其他情形。

2.P2P平台

P2P平台涉嫌非法吸收公众存款、平台老板卷款跑路的新闻近些年已经屡见不鲜，而有资质的P2P平台也是具有合法的吸收公众资金的运营机构，从严格防范非法吸收公众存款的角度来看，p2p平台应该严守“信息中介”的功能定位，不搞资金池，不搞资金和期限的错配。

具体而言:

第一，严格遵循P2P业务本质-信息中介，项目一一对应，不能建立资金池，不能动用投资者的资金，不能超出信息中介的角色定位，不能变成借款人向P2P平台借款，而是借款人向投资人借款;

第二，债权转让模式(专业放贷人模式)处于法律灰色地带，p2p平台应该尽力避免此种模式。因为此种模式下，专业放贷人向借款人放款后，取得债权，再将债权转让给投资人，而此种专业放贷人都是p2p平台的法人代表或实际控制人。此种模式，虽然在表面看符合民法规定的债权转让形式，但投资人并不是点对点的与借款人对接，p2p平台承担的作用也不仅仅是信息中介，而是一个信用中介，专业放贷人往往会对投资人的资金和借款人的还款代为管理，资金在其账户流转，因此有形成“资金池”的风险;

第三，建立合规的资金存管和托管，不伪造资产端项目挪用、侵占资金;

第四，推进实名制监管，保证投资人和借款人的信息真实安全，防范非法集资风险。

案例如2016年爆发的P2P平台美贷网涉嫌非法吸收公众存款案件，该平台发布大量的所谓借款标的，其实都是该P2P平台公司方的自融项目。

美贷网并没有作为纯粹中介机构参与撮合(只有60万元的标的是真实的第三方融资项目)，涉案公司通过P2P网络融资平台融到的投资款，用于投入公司自己的香港、河源的项目，还有一部分用于公司的日常开支、管理费、房租、发工资等，一部分用于到期返还客户的利息，公司两高管一审判7年。

3.股权众筹

众筹分为债权众筹、股权众筹、产品众筹和公益众筹四类。其中最有可能涉及到非法集资的是股权众筹。

股权众筹是指，公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。

据不完全统计，目前全国50余家私募股权企业涉嫌非法集资，涉案金额逾160亿元，参与人数超过10万人。

第一，面向不特定，股东不超过200人

根据《私募股权众筹融资管理办法(试行)》第十二条规定了融资方的发行方式是禁止公开发行或者变相公开方式，不得向不特定对象发行，并且融资企业的股东人数累计不得超过200人。此条规定是股权众筹区别于非法集资非常关键的规定，虽然股权众筹平台在互联网上面对的是社会大众，但是在众筹项目融资的时候只能采取非公开的形式，面向符合法律规定的特定投资者进行融资，而且最终成立的融资企业的股东不得超过200个。

比如目前较常见的模式是投资者通过如“领投人”+“跟投人”结构组成有限合伙企业作为投资主体投资，从而较好的的规避了投资金额门槛和人数限制门槛。从此种意义上说，股权众筹的确是在非法集资的边缘行走。

第二，不承诺还本付息

而与非法集资区别更大的，是正规合法的股权众筹不会承诺保本付息。股权众筹本身是一项极具有风险和激进属性的投资活动，而非法集资的重要属性之一是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，股权众筹虽然的确是以“股权”为交换利益，但笔者认为此种股权本身风险性极大，其本身并不带有“还本付息”的一般功能，真正让股权投资者获得回报的时机是项目因运营良好，项目上市或者被收购后投资者退出，获得投资风险利益。在国内股权众筹领域，真实的项目失败率高达七成以上，所谓的股权回报，其实更多的是一种预期风险或收益权的转移。即便是存在“对赌协议”，此种对赌协议也往往无法视作一种还本付息的承诺。

因为，我们可以看出，不论是券商、保险资管平台，还是p2p平台或股权众筹项目，打破刚性兑付，不承诺还本付息是其与非法吸收公众存款区分的关键，在此基础上，各种业务模式根据各自的业务特点设立合法的运营模式，这也是金融监管机关、司法机关处理该类案件的关键。

(曾杰撰写于2017年12月11日)

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