《法律科学》2017年第4期

目  次

法律文化与法律价值

法律家长主义的两个谬误……………………………………………………… 张 帆（3）

法官助理制度的法理分析…………………………………………………… 刘练军（13）

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”…………………………… 胡玉鸿（23）

论核法上安全与发展价值的衡平路径

——以核管理机构的衡平责任为视角…………………………汪 劲，耿保江（38）

部门法理

法治公安呼唤公安法学……………………………………………………… 杨宗科（47）

拟制条件成就的法理构造…………………………………………………… 尚连杰（62）

财税法社会控制功能分析范式与制度构建………………………………… 付大学（72）

中观视野下重新犯罪的罪刑样态与耦合关系………………………郑 海，李国华（83）

法律制度探微

医疗刑法中的假设被害人承诺……………………………………………… 蔡桂生（97）

我国物权法特殊动产物权变动生效要件的解释与完善……………………赵俊劳（111）

论空域权：以与空间权的比较为核心………………………………………王立志（124）

基于司法实践的民间文学艺术表达权利归属研究………………………  李秀娜（133）

当事人诉讼行为的意思表示瑕疵

   ——基于程序安定与意思自治双重维度的考查………………… 杨会新（144）

“拒不认罪、从重处罚”的证据裁判主义审视…………………………  封安波（156）

预防性环境民事公益诉讼程序规则思考…………………………………  张旭东（164）

论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用……………肖永平，丁汉韬（173）

法律实践

农村宅基地上房屋买卖司法实证研究……………………………………… 高 海（180）

我国羁押事实的适用现状及其规范化………………………………………谢小剑（190）

法律家长主义的两个谬误

张 帆

（山东大学法学院，山东  济南  250100）

文章编号：1674-5205(2017)04  0003  (010)

收稿日期：2016-12-08

基金项目：国家社科基金重大项目（14ZDC007）“法治国家、法治政府、法治社会一体建设进程中的地方实践研究”

作者简介：张帆（1979—）男，河北省抚宁县人，法学博士，山东大学法学院讲师。

〔摘 要〕 在近些年的法理学讨论中，我国学者在力推“法律家长主义”这一理论主张，并希望将其运用于具体的法律实践当中。然而，由于忽视了立法的存在及其内在价值，“法律家长主义”实际上遵循了一种简单的单线式二元论证路径，并由此导致其在理论建构中的缺陷，以及在道德论证上的失误。

〔关键词〕 法律家长主义；国家规制；立法的内在价值；道德主体；自治

法官助理制度的法理分析

刘练军

（杭州师范大学法学院，浙江  杭州  311122）

文章编号：1674-5205(2017)04  0013  (010)

收稿日期：2017-01-01

基金项目：2015年国家社科基金项目（15BFX063）“司法官遴选制度运行机制研究”；教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“转型中国的司法功能研究”（项目来源：吉林大学司法文明协调创新中心）

作者简介：刘练军（1973—），男，江西都昌人，杭州师范大学法学院教授，研究方向：司法制度。

〔摘 要〕 法院与法院之间差异甚大，在改革过程中各地法院应享有一定的自主权，以使它们能建立与本院“院情”相适应的法官助理制度。实践中法官助理的职责范围并非决定于改革文件之规定，而是由法院的案件负担、法官的素质与法官助理的数量及能力等多种因素决定。关于法官助理的出路，职业化是一个值得努力的发展方向，不应将晋升法官作为法官助理的职业前景。法官助理改革能否成功，与它作为一个职业对法学院毕业生究竟有多大吸引力关系甚巨。法官助理改革实际上是法官员额制改革的次改革。员额制改革进程的快慢、改革目标的达成状况，在很大程度上左右着法官助理改革的命运。而员额制改革的成败则仰赖于改革者的决心与魄力。

〔关键词〕 法官助理；司法改革；员额制；职业化

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

胡玉鸿

（苏州大学王健法学院，江苏  苏州  215006）

文章编号：1674-5205(2017)04  0023  (015)

收稿日期：2017-02-13

基金项目：国家社会科学基金重点项目（15AFX013）“提升司法公信力法治路径研究”

作者简介：胡玉鸿（1964—），男，江西省南昌市人，苏州大学王健法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员，法学博士。

〔摘 要〕 规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利，但在我国现行宪法文本中，权利却存在着“级差”和“殊相”：从是否与法律规定和现实条件相关而言，基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类；从权利的来源而言，有源于地位的权利和满足利益的权利之分；从权利的属性而言，有消极权利和积极权利之别；从主体的样态来说，有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。

〔关键词〕 宪法文本；基本权利；法律地位；法律身份；法律角色

论核法上安全与发展价值的衡平路径

——以核管理机构的衡平责任为视角

汪 劲，耿保江

（北京大学法学院，北京  100871）

文章编号：1674-5205(2017)04  0038  (009)

收稿日期：2016-07-30

作者简介：汪劲（1960—），男，湖北省武汉市人，北京大学法学院教授，北京大学核政策与法律研究中心主任，博士生导师，法学博士，研究方向：核政策与法律、环境法；

耿保江（1986—），男，河北省滦县人，北京大学法学院博士研究生，研究方向：核政策与法律。

〔摘 要〕 安全与发展作为核法的核心价值，在其实现过程中一直处于不平衡的状态。衡平二者在核规则制定和项目决策中的关系，对规制核能风险、促进核能事业发展至关重要。限于核技术安全及核能风险在现实中难以确定，实现安全与发展价值衡平的路径不仅在于核法上的文本宣示，更取决于支配核管理机构裁量行为的伦理责任。核管理机构因其自身角色的双重性及其能力的不确定性，在规则制定和项目决策中应当树立风险预防理念和前瞻性责任意识，谨慎作为、量力而行，才能实现核法安全与发展价值衡平的目标。

〔关键词〕 核法；安全与发展；价值衡平；核管理机构；衡平责任

法治公安呼唤公安法学

杨宗科

（陕西警官职业学院，陕西  西安  710021）

文章编号：1674-5205(2017)04  0047  (015)

收稿日期：2016-10-24

作者简介：杨宗科（1963—），男，陕西省宝鸡市人，陕西警官职业学院教授，法学博士，西北政法大学博士生导师。

〔摘 要〕 全面深化公安改革以问题为导向，着力建设法治公安。但是，如何科学准确理解法治公安的建设目标、建设路线、建设措施，却缺乏学科理论的支撑。在法学体系和公安学体系中，与法治公安建设相对应的“公安法学”处于碎片化和初创阶段，而已有的警察法学又无法替代公安法学。加强以法治公安发展规律为研究对象的公安法学建设迫在眉睫。

〔关键词〕 公安改革；法治公安；公安法 ；公安法学；警察法学

拟制条件成就的法理构造

尚连杰

（南京大学法学院，江苏  南京  210093）

文章编号：1674-5205(2017)04  0062  (010)

收稿日期：2016-05-09

基金项目：〖JP1〗中国博士后科学基金面上资助项目〖JP〗（2016M591804）

作者简介：尚连杰（1985—），男，河南新乡人，南京大学法学院助理研究员，法学博士，研究方向为民法学。

〔摘 要〕 拟制条件成就是对诚实信用原则的贯彻，其理论构造应遵循“要件——效果”的逻辑展开。在要件层面，不正当行为可表现为作为或者不作为，并通过是否为自己利益予以判断。同时，需对行为人本来的因果关系进程施加了直接或者间接的影响，使得本应成就的条件未成就。此外，一般的可归责性即为已足，无需故意。作为表见拟制，对条件成就的拟制并非典型拟制，其正当性基础在于“任何人不得从其不法行为中获利”。当拟制效果与损害赔偿或者其他法效果并存时，应赋予权利人以选择权。在相似案例中，拟制条件成就的规定存在类推适用的可能性。在法定条件和意愿条件的情形，出于对法律规定以及自由价值的优位考量，条件成就的拟制应受到限制。

〔关键词〕 拟制；条件成就；损害赔偿；类推适用

财税法社会控制功能分析范式与制度构建

付大学

（中国人民大学法学院，北京  100872）

文章编号：1674-5205(2017)04  0072  (011)

收稿日期：2016-07-15

基金项目：天津市哲学社会科学研究规划项目(TJFX16-012)“天津反公地资源的识别与法律治理研究”；国家社科基金重点项目（13AFX005）“全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究”

作者简介：付大学（1974—），男，河南潢川人，中国人民大学法学院博士生，天津职业大学法学院副教授。

〔摘 要〕 财税法功能是财政功能的外在表现，财税法功能定位直接影响财税法的条款设置。财政被定位为治国理政基础和重要支柱之后，国内经济学和法学学者开始重视财税功能的研究。无论从经济学还是法学视角分析，社会控制、社会保护和社会提高都应是财税法社会治理功能的三个方面。根据米格代尔的社会控制强弱标准，财税法社会控制功能体现在社会公众对政府财政行为的服从、参与及合法性认可，典型地表现为税收遵从、参与式预算和税收法定。我国若提升财税法的社会控制功能，毫无例外地应从这三个方面入手。依据预期效用理论和前景理论等来修订税收法律制度，提升我国税收遵从度；依据协商民主理论完善预算制度，逐步推进参与式预算；依据社会契约论构建税收法律保留制度，严格落实税收法定原则。

〔关键词〕 社会控制；税收遵从；参与式预算；税收法定

中观视野下重新犯罪的罪刑样态与耦合关系

郑 海，李国华

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2017)04  0083  (013)

收稿日期：2016-06-10

作者简介：郑海（1964—），男，重庆潼南人，西南政法大学刑事侦查学院教授；

李国华（1990—），男，陕西榆林人，西南政法大学法学院博士研究生。

〔摘 要〕 重新犯罪的内在结构与前后罪的外在关联是透析重新犯罪机理并确定防控策略的基础。通过采集全样本数据，运用相关分析、交互分析等研究方法发现：犯罪方面，重新犯罪多为贩卖毒品、盗窃犯罪等贪利性犯罪；主要侵犯私法益；以非暴力、轻微犯罪居多并呈现出“一低三高”等基本特征；刑量方面，轻刑适用率较高；前后罪的耦合性方面，犯罪行为收缩为贩卖毒品与盗窃两大犯罪类型，在初犯、毗邻犯罪以及惯常犯罪中，惯常犯罪的“惯性效应”最为显著；总体而言，“再犯一次”在历次犯罪中受罚最重，而随着犯罪次数的增加，再犯的刑量逐渐走低。据此，治理对象圈定化、从宽处理审慎化、制裁措施多元化以及控制节点前置化是实现重新犯罪控制的有效策略。

〔关键词〕 重新犯罪；犯罪人；耦合；犯罪治理

医疗刑法中的假设被害人承诺

蔡桂生

（中国人民大学法学院，北京 100872）

文章编号：1674-5205(2017)04  0097  (014)

收稿日期：2016-08-10

作者简介：蔡桂生（1984—），男，福建南平人，中国人民大学法学院讲师，法学博士。

〔摘 要〕 在医疗刑法中，假设被害人承诺并非独立的排除不法事由，也不应认定为有效的被害人承诺。在过失犯的审查中，伤害结果的认定，应以《人体损伤程度鉴定标准》为准。在出现了伤害结果，但违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联的场合，即使欠缺被害人的有效承诺，也可排除过失犯的不法。在故意犯的情况下，不能借用违反注意义务与伤害结果之间缺乏必要的关联来为当事人出罪。如果行为人事先认识到了身体健康法益将受侵害的风险，且认识到欠缺被害人承诺来排除该风险，则可能成立故意犯的不法。若误以为存在有效的被害人承诺，则排除故意；若误以为不存在承诺，则成立未遂。

〔关键词〕 假设承诺；被害人承诺；推定承诺；客观归属；自我答责

我国物权法特殊动产物权变动生效要件的解释与完善

赵俊劳

（西北政法大学民商法学院，陕西  西安  710063）

文章编号：1674-5205(2017)04  0111  (013)

收稿日期：2016-05-07

作者简介：赵俊劳（1961—），男，陕西武功县人，西北政法大学民商法学院副教授。

〔摘 要〕 关于船舶、航空器等特殊动产物权变动的生效要件，既不能类推适用一般动产物权变动的生效要件，也不能随意超越《物权法》第24条规定的字面涵义范围，把交付和登记作为特殊动产物权变动的生效要件。而应当按照“登记对抗”的立法宗旨进行目的解释，只有将当事人之间的意思表示作为特殊动产物权变动的生效要件，才能在特殊动产的多重买卖中出现“善意且对同一标的物享有物权利益”的多个买受人（“善意第三人”），而为了解决“善意第三人”之间“物权利益”的冲突，《物权法》第24条规定的登记对抗的效力才能真正发挥规范作用。

〔关键词〕 特殊动产交付；登记意思表示；第三人；登记对抗

论空域权：以与空间权的比较为核心

王立志

（中国民航大学航空法律与政策研究中心，天津  300300）

文章编号：1674-5205(2017)04  0124  (009)

收稿日期：2016-06-08

基金项目：天津市教委社科重大项目（2012ZD38）；中国民航大学航空法律与政策研究中心开放式基金项目（HK2012ZD04）

作者简介：王立志（1972—），男，汉族，甘肃庆阳人，中国民航大学航空法律与政策研究中心副教授，法学博士。

〔摘 要〕 空域是航空活动的主要场域，空域权利是航空法的发展基石。然而我国对空域权利的研究尚未充分展开。有关空间权的研究限于物权法范畴，无法对空域权利制度的构建提供理论与制度支撑。文章研究了空域权的对象及其与物权空间的区别与联系，指出空气空间应当依据航空飞行的最低安全高度的水平面为界区分为空域及其下的物权空间。空域权与物权法意义上的空间权虽具有诸多相似性，但区别更为突出。国家对空域的所有权为宪法性所有权，由此，其权利制度应当以国家干预下的公共产品利用权为核心进行构建，不宜参照海域使用权的制度模式。

〔关键词〕 空间权； 空域权； 宪法性所有权；空域利用权

李秀娜

（国际关系学院法律系，北京  100091）

文章编号：1674-5205(2017)04  0133  (011)

收稿日期：2016-05-09

基金项目：国家自然科学基金项目（71473018）；北京市社会科学基金重点项目（14JGA015）

作者简介：李秀娜（1973—），女，辽宁本溪人，法学博士，国际关系学院法律系副教授。

〔摘 要〕 确定民间文学艺术表达的权利归属是对其进行法律保护的首要问题。我国民间文学艺术表达私权保护相关法律法规尚处于空白状态，导致司法实践中难以对其权利归属统一裁量标准。通过对国内外相关立法原则和国内司法案例进行梳理分析，提出我国应在尊重历史的基础上承认创始家族权利，赋予外传弟子特有称谓使用权；承认社群的诉讼主体资格，由社群集体内部共享使用权，明确政府作为公权保护主体支持私权保护。

〔关键词〕 民间文学艺术表达；权利归属； 家族；在先权利；共享使用权

当事人诉讼行为的意思表示瑕疵

——基于程序安定与意思自治双重维度的考查

杨会新

（国家检察官学院科研部，北京 102206）

文章编号：1674-5205(2017)04  0144  (012)

收稿日期：2016-09-18

基金项目：中国法学会2016年度部级法学研究课题〔CLS（2016）C59〕 “庭审中心视角下的审前准备程序研究”

作者简介：杨会新（1978—），女，山东菏泽人，国家检察官学院科研部副教授，法学博士。

〔摘 要〕 当诉讼行为存在意思表示瑕疵时，是否允许行为人撤回或撤销，在学说上有肯定说与否定说。肯定说强调诉讼行为的意思要素，追求判决的妥当性；居于通说地位的否定说则强调诉讼行为的连续性，追求诉讼程序的迅速性与安定性。对该问题的处理集中反映了行为人的意思自治、程序安定性等不同利益的权衡与抉择。作为重要的参照，法律行为通过意思表示瑕疵的类型化，具体考量表意人与相对人利益保护的优先性，而分别采取意思主义与表示主义，并通过赔偿义务进一步均衡双方利益。这一既倡导意思自治又顾及相对人信赖利益的努力，可为重新考虑诉讼行为中的意思表示瑕疵问题提供借鉴。通过对诉讼行为及意思表示瑕疵的类型化，行为人意思、对方当事人利益及程序安定性有望获得妥善安排。

〔关键词〕 程序安定性；意思自治；意思主义；表示主义

“拒不认罪、从重处罚”的证据裁判主义审视

封安波

（河南师范大学法学院，河南  新乡 453007）

文章编号：1674-5205(2017)04  0156  (008)

收稿日期：2016-09-10

作者简介：封安波（1972—），山东诸城人，河南师范大学法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 在证据裁判主义的审视下，公诉人和审判人员对被告人“拒不认罪”表述的“从重处罚”之量刑意见，存在着两个“证据裁判悖论”：一是它限制、剥夺了被告人的质证权利，二是它紊乱了公诉人、审判人员在证据裁判程序的角色；同时，对于被告人“拒不认罪”的各种情形，公诉人和法官皆有相应的控诉证据和裁判证据模式，即“庭前供述与其他证据相互印证”和（零口供）“其他证据的相互印证”两种（控诉或裁判）证据模式。对被告人“拒不认罪”进行“从重处罚”是不应当的，也没有必要。

〔关键词〕 “拒不认罪、从重处罚”；证据裁判主义；证据裁判悖论；控诉证据模式；证据裁判模式

预防性环境民事公益诉讼程序规则思考

张旭东

（福州大学法学院，福建  福州  350108）

文章编号：1674-5205(2017)04  0164  (009)

收稿日期：2016-09-17

基金项目：国家社科基金一般项目(15BFXl54)“环境诉讼特别程序研究”

作者简介：张旭东（1971—），内蒙古鄂尔多斯人，福州大学法学院副教授。

〔摘 要〕 “防患于未然”是预防性环境民事公益诉讼应对环境风险的必然选择。预防性环境民事公益诉讼突破了实际损害这一传统界限，面向的是更多的“不确定性”。简单套用事后救济性环境民事公益诉讼程序规则，有悖环境保护事前预防前瞻性要求。预防管控“预防法学”模式，要求预防性环境民事公益诉讼程序规则设置应秉持预防和比例原则，确立预防性环境民事公益诉讼启动要件、举证责任分配及预防性执行措施规则，以增强预防性环境民事公益诉讼在适用时的有效性，实现预防性环境民事公益诉讼前瞻性保护功能。

〔关键词〕 环境民事公益诉讼；环境保护；程序规则

论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用

肖永平，丁汉韬

（武汉大学国际法研究所，湖北  武汉  430072）

文章编号：1674-5205(2017)04  0173  (007)

收稿日期：2016-12-17

作者简介：肖永平（1966—），男，湖北麻城人，教育部长江学者特聘教授，国家高端智库武汉大学国际法研究所所长，“2011”司法文明协同创新中心教授；

丁汉韬（1988—），湖北武汉人，武汉大学国际法研究所2015级博士研究生。

〔摘 要〕 我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范，根据法官选择方式的不同，可以分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范。前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立；后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案公正。我国法院对此类冲突规范的适用存在着说理不清、选择连结点的依据不明等问题。在司法实践中，对于法官被动选择的冲突规范，法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断，只要有一个连结点指向的实体法认可其有效性，就应认定为有效；对于法官主动选择的冲突规范，法官应当考量个案中的实体正义和公共政策来选择应当适用的连结点，并在判决书中对选择连结点的理由做出说明，不能完全无条件地自由裁量；对于主客观连结点并列的冲突规范，法官应当根据该规则的立法目的，按照司法任务简单化的要求，优先根据客观连结点选择准据法。

〔关键词〕 无条件选择性冲突规范；连结点；法官被动选择的冲突规范；法官主动选择的冲突规范

农村宅基地上房屋买卖司法实证研究

高 海

（安徽财经大学法学院 安徽  蚌埠  233030）

文章编号：1674-5205(2017)04  0180  (010)

收稿日期：2016-05-06

作者简介：高海（1976—），男，河北迁安人，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。

〔摘 要〕 对非本集体成员购买宅基地上房屋之合同的效力认定与无效处理的108份终审判决书整理后发现：既存在无效与有效判决及其理据和无效处理的多样化，又存在无效理据不足、有效与无效判决冲突频现、买卖双方过错比例分配与损失认定悬殊；而且非本集体成员买受取得之宅基地使用权既面临登记困境，又因无期限限制、集体未分享宅基地使用权增值收益，甚为不妥。故，宜在“房地一体”的前提下，调整并统一无效与有效判决及其理据，限定无效处理中买卖双方的过错比例分配和损失认定；要求非本集体成员将买受之宅基地使用权登记为集体建设用地使用权或宅基地使用权的特殊类型，并明确使用期限和使用费交纳。

〔关键词〕 宅基地；农村房屋买卖；非本集体成员；效力认定；无效处理

我国羁押事实的适用现状及其规范化

谢小剑

（江西财经大学法学院，江西  南昌  330032）

文章编号：1674-5205(2017)04  0190  (011)

收稿日期：2016－08－12

基金项目：江西财经大学法治江西建设协同创新中心2016年招标项目（ZD201602）；江西省社会科学研究“十三五”规划项目（16FX11）

作者简介：谢小剑(1976—)，江西宜春人，江西财经大学法学院教授，法学博士，研究方向为:刑事诉讼法、司法制度。

〔摘 要〕 我国《刑事诉讼法》2012年修改后，形成了通过界定羁押事实，明确羁押理由，以降低未决羁押率的新思路。调查表明，羁押事实的运用实践性强，部分背离了法定羁押事实，其主要集中在有前科、无业、情节恶劣等情形，多为预防性羁押，否定羁押的事实主要为认罪态度好、和解、赔偿等情形。推高未决羁押率的主导因素包括，以外来人员、不退赔等作为强制性羁押事实；实践中羁押事实标准明显低于法定要求；羁押事实认定受制于被害人意见；羁押事实评估随意化；羁押事实以消极、否定性事实表述为主等。然而，实践中将不认罪、不赔偿、不退赃、不和解作为羁押事实，违反了不受强迫自证其罪原则；无业等消极羁押事实与积极妨碍诉讼行为的羁押理由相关性不足；将外来人员、在本地无固定住所作为羁押事实，容易造成地域歧视。未来的改革，应当扬弃实践性羁押事实，构建羁押事实的规范化评估体系。

〔关键词〕 羁押理由；羁押事实；程序性证明；逮捕；社会危险性

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