《政法论丛》2017年第3期

公共理性、司法理性与司法改革

论司法的理性化

——以司法目的合规律性为核心

吴英姿（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

【内容摘要】理性是一种寻求有效方法达到目的的能力。而在确定行动目的时重视并遵循规律是人类理性的一般表现。中国司法正处于制度变迁之中，每一次政策变动都引发司法功能定位和目的调整。“十八大”把司法改革的目标确定为实现司法公正、提高司法公信力，主线是回归司法规律，并把全面建设法治国家作为发展战略。这表明国家治理结构正在向常规治理转型，司法的功能随之调整，司法目的也校正为“公正解决纠纷”。把公正解决纠纷确定为司法目的不仅是中国司法改革自我探索的结果，也符合一般司法规律。中国司法的理性化就是要瞄准这一目标，解决公正与效率、政治正确与专业发展、遵循普遍规律与保持中国特色等两难问题。

【关 键 词】司法理性；司法规律；司法目的；司法改革；治理

论程序自治与审判权运行机制改革

刘  敏（南京师范大学法学院，江苏 南京 210023）

【内容摘要】根据中共十八届三中全会决定和四中全会决定的要求，我国司法改革的重要任务之一就是进行审判权运行机制改革。审判权运行机制改革应当以实现程序自治为基本要求，以使审判权运行符合司法规律。我国既往的审判权运行机制中存在严重违反程序自治要求的问题，为实现程序自治，审判权运行机制改革应当做到：树立“法官独立”理念，确保法官依法独立公正行使审判权；全面实行审判合一，真正做到让审理者裁判；完善院长、庭长的审判管理与内部监督机制；探索建立有利于实现程序自治的审判团队；加强司法公开，让当事人和社会监督审判工作。

【关 键 词】程序自治；审判权运行机制；司法体制改革

民意沟通：公共理性的司法构建基础

季晨溦（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

【内容摘要】在某种意义上，法律是价值选择的理性化和制度化安排。司法理性是通过程序参与者之间的理性沟通建立起来的，是法律理性的实现和延伸。司法具有理性建构功能，司法在解决纠纷、救济权利和发展法律的过程中阐释和发展公共理性。法官通过审理和裁决机制对社会价值进行界定，阐明宪法和法律的公共价值，赋予公共价值以公共理性的意义。公众对司法活动和结果形成的主流看法也具有公共性，其中内涵了解决利益冲突的社会共识，从而为法官发现和确立公共理性准备了必要的条件。随着协商民主在世界范围内的发展，许多国家司法都将民意纳入公共理性的建构过程，法官在审理疑难案件过程中越来越注重在解释法律、建构法律意义时适度地考虑社会的主流观点和意见，使个案的裁判建立在一定的民意基础上。公民参与司法对法律公共理性的阐释和司法理性的建构具有积极意义，陪审制度是司法民主的重要实现途径，陪审员在案件审理过程中，也能够将社会公众的价值观注入法律事实和法律规则的建构之中，从而使法律的适用回应人民的价值诉求，更体现公共理性的要求。

【关 键 词】公共；理性；司法；民意

法学理论

供给侧改革下法学本科核心课程的结构调整

刘剑文（北京大学法学院，北京 100871）

【内容摘要】在供给侧改革语境下，通过优化人才供给的结构，以提升其质量至为重要。随着经济社会的变迁，改革和法治建设需要大量优质的、专门化的法律人才作为支撑，而法律人才供给状况又受制于高校法学本科的人才培养和教学模式，其中，建构科学合理的、基础性与开放性相结合的本科核心课程体系是关键之举。在“领域法学”范式指引下，适时调整法学本科核心课程的结构和内容，采取“形式上做加法、实质上做减法”的方案以实现“法治发展的乘法”，有助于塑造法律职业共同体，使法科教育更好地回应现代化的现实需求，提升全面依法治国的绩效。

【关 键 词】供给侧改革；法学教育；本科核心课程；法治建设

我国地方法治建设的实践、问题及其路径

朱未易（南京市社会科学院政治学法学研究所，江苏 南京 210018）

【内容摘要】我国地方法治建设实践大致可以分为体制回应型、先行先试型与自生自发型三种不同的模式，这些实践模式也或多或少地有着这样或那样的局限，但从全国地方法治建设的总体性和普遍性来看，还存在着一些带有倾向性和典型性的问题，这些问题有可能导致的法治风险应该引起我们的关注和警惕。而优化地方法治建设的可能路径是推进国家顶层制度设计、重塑政府与社会的关系、激活多元主体有序参与、强化公众评价关键环节等。

【关 键 词】地方法治；实践；模式；问题；路径

民法中恢复原状的生态化表达与调适

胡  卫（贵州大学法学院 贵州 贵阳 550025）

【内容摘要】我国立法未有针对环境损害的修复责任规则，多借助民法中恢复原状来实现环境损害的修复性救济，并对恢复原状内涵进行了拓展，逐渐形成了基于生态整体而非局部、动态而非静态、多元价值而非单一目标、遵循自然规律的独立环境修复责任。在民事私益诉讼与公益诉讼二元划分的格局下，环境修复在私益诉讼中基于民事事务的自主品格而具有可选择性，在公益诉讼中基于社会公益的考量而被塑造为核心责任方式。经过环境司法实践对恢复原状的不断改造和调适，确立了环境修复责任的首适规则，对环境修复标准进行差异化分类配置，促使恢复原状适用条件在环境损害中由严格走向宽松，以充分发挥恢复原状责任方式对环境损害的补救功能。

【关 键 词】恢复原状；环境修复；规则调适

我国行政行为形式瑕疵类型体系的迷失与重构

毕可军（山东社会科学院,山东 济南 250002）

【内容摘要】我国当下行政行为理论对形式违反的定性主要采无效、违法、瑕疵“三分法”，不能穷尽行政实践中的各种情形，应加紧对形式违反进行无效、一般违法、轻微违法、明显不当、不当、瑕疵、轻微瑕疵、错误等类型化体系构建。当下行政审判实践中动辄将形式违法甚至无效误断作“瑕疵”，其认定理由难以理论自洽，也不利于践行程序独立价值。为此，应严格限定形式瑕疵及其补正的适用范围，以法明确形式瑕疵与违法之间的界限，纠正传统理论中对要式行为的错误定位。

【关 键 词】行政行为；形式瑕疵；类型；体系

专题研究

论集体建设用地使用权的出让

——以立法文本和问卷调查为基础的分析

李凤章（上海大学法学院，上海 200444）

【内容摘要】通过对地方立法文本和调查问卷的分析，总结了有关集体建设用地使用权出让的地方立法经验和民间法律意识，包括出让的权利主体、出让的权利基础、出让权利的期限和用途、出让的条件和程序、集体出让建设用地使用权和宅基地使用权人转让使用权的关系、集体土地使用权的收回、土地出让收益分配等。这些地方立法表现出很多和大陆法系物权观念不一致的情形，例如出让主体的模糊与复杂，集体以使用权为基础予以出让，国家虽然不是所有权人但却分享集体出让的收益等，这说明了法学理论和实践的差距，也需要法学界进一步做出回应。

【关 键 词】集体；出让；土地；建设用地使用权

我国防灾减灾救灾综合机制的设想

王建平（四川大学法学院，四川 成都 610064）

【内容摘要】在“国际减灾十年”大背景下，我国“以防为主，防抗救结合”原则体现在“一案三制”防灾减灾体制构建中。而我国应对灾害风险转变灾害损失的体系和减灾能力形成、运行、保障和合作、配合、协调的防灾减灾救灾综合机制，尚待形成。防灾减灾救灾综合体制强调“在地化原则”基础上，以“国家减灾委职能升位”为出发点，以“合作协调职能论”为理论支持，以我国《灾害基本法》这一上位协调法颁行为目标，将“灾后反应文化”向“灾害预防文化”转化，解决“两专冲突”，实现“高风险社会”的“多元参与与合作共治”、“以人为本与标本兼治”、“依法治理与刚柔并济”和“预防为先与动态治理”，进一步推动国家减灾能力的提升。

【关 键 词】防灾减灾；综合机制；合作协调；减灾能力

论行政权的谦抑性及行政法的相应对待

张  弘（辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036）

【内容摘要】与刑罚权同样是公权力，行政权也应当具备谦抑性。人的自律性使行政权的他律性受到抑制，社会自发自生秩序与行政权的创造秩序产生互补，私权的私益性与行政权的公益性各得其所，公民权利程度的强化与政府行政权强制的弱化，都使行政权的谦抑性具备自然属性。行政权如何谦抑性及行政法的相应安排，包括转变观念、转变角色、确立比例原则、推进行政法与民法合理分工、确立适应行政权谦抑性的行为方式等等。

【关 键 词】行政权的谦抑性；自然属性；确立比例原则

同业监督及其竞争法规制

王  博;于连超（1.中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073；2.清华大学工程系，北京 100083）

【内容摘要】同业监督是经营者监督同业竞争者经营活动是否符合竞争法的行为。其直接目的是维护监督者的正当竞争利益，并达到维护消费者利益和市场竞争秩序的效果。同业监督内容丰富，表现形式多样。同业监督是市场主体自我规制以及经营者积极行使竞争权利的表现。专利权无效宣告制度、反垄断宽恕政策等法律规则均是对同业监督的立法肯定。同业监督的竞争法规制需要考虑行为人的主观心理状态、行为是否具有科学依据、行为形式是否合理以及行为的积极效果与消极影响比较等因素综合判断。为发挥市场主体积极维护良好市场竞争秩序的作用，竞争法应对同业监督持允许和褒扬态度。

【关 键 词】同业监督；反不正当竞争法；比较广告；同行评议

法学方法论与法律逻辑

德沃金司法裁判方案的重构与批判

——以法律论证理论为基础

王夏昊（中国政法大学法学院，北京 100088）

【内容摘要】德沃金认为司法裁判的本质是确定当事人享有什么权利。法官论证具体案件中当事人享有什么权利，不仅涉及法律规则、法律原则以及特定社会关于公平、正义的观念，而且必须建构关于法律的整体或完整理论。这个司法裁判理论不能保证对原则以及法的范式的解释是理性的，因为它是一种独白式理论，以及关于法律命题的真理观是传统符合论的真理观。道德原则只能在得到按照理性商谈原则与规则所构建的立法程序的确认后方可成为法律原则。被证成为有效的法律原则适用于具体案件并导出正当法律决定的过程中，必须要再次经过理性商谈或论证。

【关 键 词】司法裁判；法律原则；整全法；法律商谈

试论类型化思维及其法律适用价值

张斌峰;陈西茜（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉430073）

【内容摘要】“类型”是指单个具有相同或类似属性的个体（或元素）的集合。将类型作为重要的(但不是唯一的)思维形式，遵循类型的逻辑特征，在类型的基础上进行判断、推理、建构理论体系，这样的思维活动我们称之为类型化思维。类型化思维具有描述性而非定义性、相似性而非涵摄性、模糊性而非“非此即彼”、开放性而非封闭性等特征。类推是类型化思维的实现方式，描述和把握类型是为了类推。在立法上，类型化思维作为一种价值导向的思考方式，能够保持法律规范的开放性和确定性的良性平衡。在司法过程中，利用类型而非概念来描绘案件事实的特征，在努力塑造事件类型时，能够为司法裁判寻找到适宜的评价标准。类型化思维是对传统抽象思维的突破和革新。

【关 键 词】类型；类型化思维；实现方式；类推；适用价值

环境法制前沿问题研究

环境民事公益诉讼程序规则的争议与完善

陈海嵩（中南大学法学院，湖南 长沙 410083）

【内容摘要】近年来，环境民事公益诉讼在我国获得了长足的发展，但仍然面临着法律规则供给不足的困境，相关程序规则不能满足审判实践的需要，在起诉阶段、审前阶段、审判阶段各个方面都存在一些有较大争议的问题，严重制约了环境民事公益诉讼制度功效的发挥。为完善环境民事公益诉讼的起诉程序，应鼓励、引导公民通过多种方式参与到环境民事公益诉讼之中，合理定位检察机关提起的环境公益诉讼，针对不同情况区别设置前置程序。为完善环境民事公益诉讼的审前程序，应针对争议焦点的整理、交换证据、释明权等重点问题建构程序性制度。为完善环境民事公益诉讼的审判程序，需要优化环境民事公益诉讼中的举证责任分配，进一步规范环境民事公益诉讼的调解程序。

【关 键 词】环境民事公益诉讼；环境公益诉讼；程序规则；争议问题

环境法本位的反思及环境法多元化保障手段

何佩佩（福州大学法学院，福建 福州 350116）

【内容摘要】目前我国环境法学界对环境法的本位这一主题的解读多是在实证、工具层面的，此与传统法理学在应然价值层面探究法的本位问题的思路是相左的；同时，有关环境法本位的误读和争议又进一步引发了学界在实在法律规则层面对环境法保障手段的“单一化”的解读。这显然不利于准确定位环境法的价值目标，也有碍于环境法律体系的合理构建。环境法学界应回归部门法理学之本里,从价值层面确立并正确解读环境法的权利本位，并以之为基础正视环境法的“多元化”保障手段及其配合机制。具体来看该配合机制表现为“一体两翼一支撑”：即环境行政权力是核心保障手段；社会环境权力和自然人环境权利是辅助保障手段；环境义务是环境法各保障手段的支撑。

【关 键 词】环境法；法的本位；环境利益；保障手段

地方政府环保监管责任有效落实的路径分析

黄信瑜（安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠 233030）

【内容摘要】实现生态环境的可持续发展是福国利民、代际公平的一项重要工作，是尊重民意的体现，也是当下民生的迫切需要，更是中国永续发展的根本保障。环保监管实践规律表明，政府作为环境保护的直接责任主体，其履行环境监管责任的优劣，是直接影响环境质量好坏的关键所在。为此，实有必要在总结分析地方政府环保监管责任不足基础上，完善能充分反映环保绩效评价考核与激励机制的制度安排；以及通过公众参与和监督的外部机制，来协助与推进地方政府环保监管之责的有效落实。

【关 键 词】环境利益；环保监管；考核机制；公众参与

论环境资源犯罪治理中刑事和解的适用

侯艳芳（山东大学法学院，山东 济南 250100）

【内容摘要】我国环境资源犯罪治理中刑事和解的适用具有坚实依据。刑事和解与环境伦理的要旨相契合，与环境法益的特性相协调。刑事和解是环境资源犯罪治理模式转变的理想诉求，是环境资源犯罪治理困境克服的迫切需求。环境资源犯罪治理适用刑事和解的时间阶段为刑事判决确定之前，为确保生态修复的高效进行，有必要在刑事判决确定时规定非刑罚措施。刑事和解中直接、具体被害人的确定应当在现代人利益层面进行。

【关 键 词】环境资源犯罪；刑事和解；适用依据；非刑罚措施

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