《意大利行政诉讼中预防性保护制度及启示》成果要报

中国政法大学法学院 罗智敏教授

　　一、我国行政诉讼中预防性保护制度现状及问题

　　在行政诉讼中，因诉讼期间较长，起诉人的权益有可能在诉讼过程中因行政行为的执行、沉默等受到严重的不可弥补的损害，例如建筑物被强制拆除，行政机关不允许进行某种资格考试等，在这些情形中，即使后原告来胜诉，判决的内容也无法实现。为了实现对公民权益及时有效的司法保护，防止这种损害的发生，很多国家都规定公民可以向法官申请紧急的保护措施，如停止执行行政行为或要求行政机关维持某种现状等，这就是行政诉讼中的预防性保护制度。

　　我国的立法中并没有一套构建完整的预防性保护制度，在《行政诉讼法》修改之前，我国《行政诉讼法》第44条规定的行政行为停止执行与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》《若干解释》第48条规定的先予执行一般被认为是行政诉讼中预防性保护的具体规定，《行政诉讼法》修订之后，规定在第56条与第57条，这两条规定过于粗略，不成体系，且规定本身具有一定的瑕疵，不能及时有效地保护行政相对人的利益。

　　首先，关于诉讼中是否可以停止执行被诉行政行为，我国《行政诉讼法》(2015年5月1日实施)第56条规定了诉讼不停止执行的原则：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(四)法律、法规规定停止执行的。当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”第57条规定：“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。仅此两条而已，具体法官审查的标准、程序等都没有详细规定。

　　此外，这种规定具有还存在一定缺陷。虽然行政诉讼法第56条规定不停止执行为原则、以停止执行为例外，但是实际上不停止执行原则与行政强制执行权的分配密不可分。《行政强制法》再一次规定了强制执行的程序，当行政机关自身具有行政强制执行权时，如果该行政行为被诉，就会贯彻起诉不停止执行原则，在这个时候，才会适用第56条的规定;而当行政机关自身不具有行政强制执行权，当其行政行为被诉时，需要申请法院强制执行时，这个时候就是适用原《司法解释》第94条，即起诉停止执行原则。因此，所谓的“不停止执行”只适用于行政机关有强制执行权的情形，在实践中享有强制执行权的行政机关并不多，所以适用范围极为有限，原则反成例外。

　　其次，从《行政诉讼法》第57条先予执行的规定来看，在一定补充了停止被诉停止执行的缺陷。第56条的规定除了有上述问题之外，也只能是针对行政相对人要求撤销行政行为的情形，因此第57条规定的先予执行制度在某种程度上起到了补充作用。然而，这一条的规定并不完善，因为它直接移植于民事诉讼法，对行政诉讼中的某些特殊性没有注意。先予予执行的范围具有局限性，仅规定对于追索支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，这些案件都与财产有关，但是其他的不涉及财产内容的就无法及时保护，2005年的孔庆军诉湖南省气象局案就充分说明了这一点： 2005年10月，家在湖南省长沙浏阳市的孔庆军报名参加了国家机关公务员考试，报考的职位是湖南省湘西土家族苗族自治州气象业务管理员。他的成绩合格且被通知体检，随后又没有被录用，孔庆军将湖南省气象局告上法庭，尽管将法院判决省气象局对孔实施的考录公务员的行政行为程序违法，被告败诉。但是对他来说并没有达到有效保护，因为即使胜诉他也仅是一场空欢喜，胜诉已经毫无意义。

　　二、意大利《法典》对预防性保护制度的具体规定

　　意大利《行政诉讼法典》第二编“行政诉讼的一审程序”下的第二章“预防性保护程序”中，从第55条到第62条共8个条款对预防性保护制度进行了系统的规定。该制度包括两种情形，一种是诉前预防性保护，针对的情形是行政机关作出行政行为的或决定，情况紧急来不及起诉，如不采取适当措施私权主体就会遭受非常严重的不可弥补的损害;另一种是诉中预防性保护，针对的情形是相对人已起诉，但因诉期较长其权益有可能因行政的执行受到严重不可弥补的损害。根据事情的紧急程度不同，诉中预防性保护又可以分为两种情况，一种是合议庭审查做出决定，因此也可以称为合议的预防性保护，一种是在非常紧急情况下向大区行政法院主席直接提出的，由主席或其委托的法官做出决定，被称为独任的预防性保护。预防性保护程序包括申请、受理、裁定及执行程序。诉前预防性保护是一种极为特殊的情况，其中一些内容与

与诉中预防性保护制度基本相同。

　　诉中诉中预防性保护否认申请人一般是起诉人，申请人既可以在起诉状中一并提出预防性保护的请求，也可以在起诉后单独递交申请书。收到申请人的申请书之后，行政法官应该审查申请是否符合法律所规定的情形，全面衡量采取预防性保护措施对申请人、公共利益与其他利害关系人的影响，并综合考虑其他因素之后，决定同意或者拒绝该申请。法律规定了法官同意采取保护措施需要查证的两个前提条件，即申请人表面上有良好权利，且会有“诉讼拖延中的危险，前者表现法官预测申请人胜诉的可能性上，后者在于确定申请人的利益因诉讼的拖延将要受损的程度。预防性保护裁定一经作出在秘书处备案之后便发生法律效力，它所产生的效果并非是终局的，但是裁定不对判决产生任何约束力。 行政法官除了可以做出停止执行被诉行政行为的裁定外，还可以根据具体案情采取“能够临时性保证诉讼判决的效力”的措施，法律同时规定了一种不同于停止执行的预防性保持措施—命令行政机关交付一定数额的金钱。

　　根据利害相关人的申请裁定可以被撤销或变更，如果该申请被拒绝，还可重新提起。针对大区行政法院作出的预防性保护裁定可以提起上诉。预防性保护裁定一旦做出，被诉行政机关及相关人都应该遵守执行。如果行政机关不遵守或者只部分遵守行政法官作出的预防性保护措施，大区行政法院可以行使与服从判决之诉相关的所有权力。为了避免申请人滥用预防性保护程序，意大利法律还明确规定了有关预防性保护程序的费用承担及担保。

　　在诉中预防性保护中，《法典》还规定了独任的预防性保护程序。在 “非常严重及紧急的情况下”，以至于甚至不能允许拖延到议事室的日期，申请人可以直接向行政法院的主席或诉讼所受理部门的主席提起，并提前告知其他的当事人。与一般的程序不同的是，在紧急状况下申请人直接向行政法院主席提出预防性保护申请时，法律规定行政法院主席也可以不经过辩论而直接作出命令，但是“在颁发命令之前，一旦主席认为需要，可以听取能够出席的当事人意见，包括分别听取意见，无需听审及形式要求。”主席做出的预防性保护的命令只是暂时性的，针对主席的命令是不可上诉的，因为该申请还应该交到法院的第一议事室由法官进行集体决定，因此主席命令的效力直到预防性保护申请被交到第一议事室由法官集体作出裁定为止，第一有用议事室可以撤销、变更或肯定主席的命令。

　　诉前预防性保护是指为避免自己的权益受到损害，在行政诉讼起诉前当事人因情况紧急而申请针对行政机关行为的预防性保护措施。现在明确规定在《法典》第61条，“在特别严重及紧急情况下，以至于也不能事前起诉及通过主席令的临时性预防性保护的申请，具有诉讼资格的主体可以提出临时性预防保护措施的申请，这些措施在提起实质诉讼及在诉讼中进行预防性保护申请的必要期间内是不可缺少的。”《法典》规定了诉前预防性保护措施的最长效力期间，即从其做出之日起60日后丧失效力，之后只有在诉中重新确定或者规定的预防性保护措施才有效力。针对诉前预防性保护措施的决定不能上诉，但是只要它具有效力时，根据被通知的当事人的申请是可以被撤销或者修改的。同样，如果申请被拒绝，针对拒绝的决定也不可上诉，但是在起诉之后，申请人仍然可以通过诉中预防性保护的形式再次提起。

　　三、意大利行政诉讼中的预防性保护制度的启示

　　通过对意大利行政诉讼中预防性保护制度的全面审查，可以看出此制度也是一个渐进发展的过程，对我国相关制度启示如下：

　　1、通过立法明确预防性保护制度

　　(1)明确预防性保护措施的类型及相关程序。预防性保护措施应针对不同诉讼类型进行规定，虽然我国行政诉讼法及修正案都没有对行政诉讼进行类型化规定，但是可以按照诉讼请求进行审查，分为停止执行与其他保护措施，前者针对积极的行政行为，包括停止执行行政行为与行政规范性文件;后者针对的是行政机关的拒绝、不作为、沉默或需要维持现有公法关系现状的情形，法官可以根据具体情形做出各种保全措施(禁止、命令、要求行政机关重新审查、支付金钱等)，例如对针对申请考试的拒绝，法官审查后可以要求行政机关 “予以保留地”允许考试。

　　(2)明确诉讼中停止执行标准，法官审查标准应在立法中明确规定。可以借鉴意大利的标准，分为“胜诉的可能性”与“严重的不可弥补的损害危险”两方面，前者要求法官对诉讼结果进行预测，后者在于确定申请人的利益将要受损的程度。法官应有一定的裁量权，全面衡量申请人、公共利益与其他利害关系人的利益后作出裁定。裁定具有预防性、保护性和临时性，对判决没有约束力，可以被撤销、变更，针对裁定可以上诉。

　　(3)明确诉讼中停止执行标准中应该衡量各方的合法权益。在我国停止执行行政行为的标准中，只是规定法官要衡量原告的利益、国家利益、社会公共利益，而关于第三人，仅是规定了他具有申请停止执行行政行为的资格，并没有提到如果停止执行对第三人利益造成损害时，法院是否考虑可以不停止执行。

    　(4)明确当事人的辩护权。我国修正后的《行政诉讼法》在此方面无疑是有了加大的进步，无论是停止执行还是先予执行都规定了当事人可以进行复议的权利，但是采用何种方式，具体的程序规定等方面还需要细化。

　　(5)明确预防性保护程序与一般诉讼程序之间的关系，明确针对预防性保护是否可以撤销、变更或者上诉。

　　2、发挥法官的司法能动性

　　在司法实践中，我国法院面对大量的需要给于及时的预防性保护的案件，由于没有立法的明确规定，很难做出突破地判决。应该充分发挥法官的司法能动性，在立法滞后的情况下，通过一定的判例推动行政诉讼的发展。

　　总之，预防性保护制度在当今各国行政诉讼中不可或缺，尽管具体制度设计有所区别，但客观结果表现为趋同，它从一个侧面反映了大陆法系行政诉讼发展的变化，即从单纯的公益优先到对私人权益及时有效的保护并兼顾多方利益的均衡发展。其发展有着深厚的理论基础，同时司法判例对立法的发展起着重要的推动作用。我国没有规定诉前预防性保护，也没有完整的诉中预防性保护，大量案例表明一方面需要在修改的行政诉讼法中对预防性制度做出全面规定，另一方面需要发挥法官的司法能动性，通过案例逐步完善该制度。