2017法学专业十五强之北师大法学两院上半年部分科研论文汇总（下）

接上

[101]王弘宁.逮捕制度问题研究[J].法制博览,2017,(11):247.

摘要:我国的逮捕制度虽然已经存在了很多的法律规定,但宪法化程度不够,在实践中也存在逮捕理由不具体、审查制度不合理等问题。针对以上问题,逮捕制度的完善应当主要从完善逮捕的理由、改革逮捕的审查方式、扩大替代措施的适用这三个方面进行。

[102]阴建峰,阴明皓.替考行为有限非罪化之提倡[J].江西社会科学,2017,(04):206-213.

摘要:《刑法修正案(九)》对于考试作弊行为的犯罪化,总体而言是合理的。但对于替考行为,尤其是"让他人代替自己"参加法律规定的国家考试的行为,其犯罪化的合理性则有待商榷,有过度犯罪化之虞。应当将替考行为有限非罪化,使刑法的规制聚焦于职业替考者,并把替考要约行为和一次性、偶发性轻微替考行为予以非罪化,代以行政处罚,从而实现行政制裁与刑事制裁的有机衔接,切实贯彻刑法的谦抑性原则。

[103]阴建峰.网络刷单行为可能触犯五项罪名[N].检察日报,2017-04-17(003).

[104]卢建平,王晓雪.以审判为中心视角下检察权的定位与运行[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2017,(03):156-167.

摘要:推进以审判为中心的诉讼制度改革,须立足我国现存法律框架与司法实践,对审判中心的内涵及其延伸功能进行重新诠释,再从审判中心出发,认真审视检察权的定位与运行。检察机关应进一步规范行使公诉权、扩张不起诉裁量权、强化侦查监督职能,以实现刑事裁判主体地位回归法院、控制进入审判程序的案件数量以及发挥诉讼流程终端控制机能等以审判为中心的诉讼制度改革的基本要求,同时应以犯罪分层为标准,对进入审判程序的案件进行繁简分流,不断优化司法资源配置。

[105]丰旭泽,朱立恒.中国特色社会主义反腐败体制的形成背景[J].科学社会主义,2017,(02):92-96.

摘要:反腐败体制是由一个国家的具体国情决定的,它不可能脱离一个国家的经济基础以及与经济基础相适应的政治、社会状况而孤立存在。中国之所以形成了在中国共产党领导下,以中国特色社会主义理论为指导,由不同的反腐败机构根据不同的职权和程序,对不同性质的腐败行为,分别开展反腐败工作的反腐败体制,与我国独特的经济、政治和社会背景有极大关系。

[106]王静.科技立法创新视阈下拜杜规则的适用研究[J].科学管理研究,2017,(02):31-34.

摘要:从"Bayh-Dole"法案的立法动因和基本内容的系统回顾出发,探讨其得以有效运行的制度要素,并结合我国现行法制政策的移植效果,在比较分析的基础上进行制度引导,以期对我国公共财政资助科研成果所获之知识产权的归属和管理问题有所裨益。

[107]张启鹏,段挺挺,赵琪,王若薇.行政监管下的电子商务平台自律管理模式[J].法制博览,2017,(12):242.

摘要:在现实中,作为管理者的电子商务平台也会与会员发生各类纠纷。比如说电子商务平台以格式条款减轻自身责任,自律管理不当给会员带来经济损失以及处罚不当给会员带来财产损失等。其中,目前最引人关注的是电子商务平台对会员信息的保护问题。一方面此类问题并不属于电商平台自律管理的范围,另一方面电商平台作为营利性的企业组织,在涉及其自身利益时,其自律管理必然会失效,从而为电子商务交易带来风险。因此针对该电子商务交易中的监管漏洞,电商平台的自律管理有必要接受行政监管。另外,值得一提的是,IOSCO早在2000年《有效的监管模式》的专题报告中就有过的此类表述:"有效的自律管理,必须置放于政府监管之下,政府监管是自律管...

[108]吴沈括.“白帽子”刑事责任：以“行为红线”为判断标准[N].检察日报,2017-04-25(003).

[109]袁达松,刘华春.论穿透式金融监管[J].证券法律评论,2017,(00):38-48.

摘要:互联网金融及金融业混业经营的发展给现有金融监管理念和模式带来了很大的冲击,为破解监管难题、保障国家金融安全和投资者合法权益,穿透式监管理念顺势而生。穿透式监管强调击穿复杂的资产层、交易结果和中间环节以探明业务真实属性,实现对金融业的实质、有效监管。穿透式监管的重点在于防范和化解系统性金融风险,确保金融监管的有效性。穿透式监管需进行穿透式的信息披露,促进市场主体信息公平;同时,穿透式监管实效的发挥需强化监管部门之间的协调。

[110]孙道萃.适时依法赦免腐败犯罪的可行性研究[J].河南财经政法大学学报,2017,(03):130-141.

摘要:现代刑法的宽容价值是探索腐败犯罪赦免制度的基础,但却涉嫌与"老虎、苍蝇一起打"的"零容忍"政策、民意诉求、政治基础、现行法律等相抵牾。基于腐败犯罪原因复杂、"原罪"的客观存量、反腐惩防并举观念、反腐兼顾治标与治本、宪法的特赦规定及八次实践等因素,赦免腐败犯罪应在坚守不得已性原则下严格依法适时启用。我国特赦的持续有效实践为激活特定腐败犯罪的特赦奠定合法性基础和提供充实的既往经验,应围绕"单纯贿赂行为"、收受财物后及时退还或上交、"廉政账户"和其他轻微腐败犯罪讨论特赦的具体适用范围,特赦的法律效果应严格管控为依法定罪但免除或部分免除刑罚处罚。

[111]张启鹏,王若琛,吴山,王若薇.电子商务平台自律管理权的性质、来源与范围[J].法制博览,2017,(13):263.

摘要:随着我国电子商务的快速发展,如何有效地规范电子商务交易成为当前的一大难题。以"淘宝"为代表的电子商务平台开创了一种自律管理的模式。该种模式有效地管理了平台上发生的电子商务交易,但是也存在着一定的问题。本文试图从平台自律管理权的角度来分析其性质来源和范围。

[112]王瑞剑.我国审前羁押审查机制的反思与重构——以羁押审查权的合理配置为中心[J].辽宁警察学院学报,2017,(03):11-16.

摘要:我国审前羁押审查机制需要进行反思与重构,其着力点在于羁押审查权的合理配置。羁押审查权是审前羁押审查机制的核心,需要从范围、性质及运行机理多方面进行考察。从这一角度展开,现行审前羁押审查机制呈现了权力运行不畅、权力异化明显及中立性不足的问题。鉴于此,制度的重构需要从羁押审查权的合理配置入手,遵循三阶段的改革方案:第一步,创设有效的衔接机制;第二步,建立专门的审查机构;第三步,构建司法化的审查机制。

[113]孙道萃.网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径[J].东方法学,2017, 22 139k 22 32872 0 0 3334 0 0:00:42 0:00:09 0:00:33 7133(03):83-93.

摘要:网络平台是极其活跃的新型网络主体,网络平台犯罪形势严峻。但司法应对呈现出整体疲软的特征,暴露出立法规范供给与理论跟进失衡的制度瓶颈。立足刑法教义学,应当确认网络平台作为新型网络犯罪主体的理论地位,以技术+功能标准明确网络平台类型,实现刑事责任法定化。今后,要着力增加网络平台作为新型犯罪主体,设定具体的网络安全管理义务,为追究网络平台的刑事责任提供充足的规范依据与理论指导。要对网络平台进行类型化分析,使网络平台刑事责任形态更具体,并便于相互划清界限。充分重视网络平台法定义务的地位,在准确厘定平台义务的基础上,应坚持实质必要原则,设定具体义务以优化归责原理。

[114]贺丹.破产实体合并司法裁判标准反思——一个比较的视角[J].中国政法大学学报,2017,(03):70-87+160.

摘要:在我国目前的关联企业破产实体合并司法实践中,公司法人格混同是法院作出实体合并的主要裁定标准。对实体合并案例的实证分析表明,单一的裁定标准不能回应实务中的债权人异议,并易于引发对这一制度的质疑。比较法考察发现美国作为这一制度的起源国,就这一问题的司法裁定标准经历了由公司法人格混同标准到综合裁定标准的发展。建议我国将关联企业破产实体合并标准将现有的单一裁定标准扩展为包含资产分离困难标准、破产管理收益标准与债权人期待标准的综合标准,从而更好地发挥实体合并制度在解决公司集团破产问题方面的制度功能。

[115]劳佳琦.报应主义视野下累犯制度的正当性——论证困境与现实启示[J].政法论坛,2017,(03):128-140.

摘要:与功利主义一样,报应主义一直被学者用来证明累犯制度的理论正当性。在报应主义视野下,学界主流的做法一般是通过尝试证明累犯相较于初犯罪责程度更高或是罪行危害更大来正当化累犯制度。由于此类传统论证进路努力在现有刑法理论框架之内为累犯制度提供一个令人信服的正当化理论根据,我们称其为"内部论证进路"。与此相对,另有学者决定抛开现有刑法理论框架,转而借助诸如道德理论之类的外来理论来对累犯制度正当性做非传统的论证,我们称其为"外部论证进路"。然而,无论是采取内部进路还是外部进路,学者从报应主义层面对累犯制度理论正当性进行的论证均存在着无法克服的逻辑缺陷。累犯制度的合理性主要在于现实必要性而非理论正当性。累犯...

[116]卢建平,刘传稿.法治语境下盗窃罪治理模式探究——基于犯罪统计的分析[J].现代法学,2017,(03):93-111.

摘要:我国对于盗窃行为采取行政违法和刑事违法的二元制治理模式,其中,盗窃数额是划分盗窃治安案件和刑事案件(即盗窃罪)的重要标准。盗窃行为二元制治理模式虽然为时久远,且富有效率,但也存在犯罪数量前后可比基准不一致、刑事政策制定依据偏离客观事实、警察权过大、司法权受限、难以对盗窃案件进行统一、科学、有效治理等问题。为了解决二元制治理模式产生的弊端,基于法治语境和相对优势理论,可以考虑将我国《治安管理处罚法》中的盗窃行为全部纳入刑法,以盗窃罪予以处置,尝试建立一元制的盗窃罪治理模式,此举可以大大提升犯罪治理的法治化。

[117]李娜娜.假冒注册商标罪“层次法益论”之证成[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2017,(03):33-36.

摘要:假冒注册商标罪虽系商标犯罪的核心,但我国理论界对其客体仍认识不一,以致人们面对严重的商标侵权进行入罪化解释时,经常陷入理论的困惑。提倡以侵犯商标权利人利益(背后是市场经济秩序的破坏)为核心的"层次法益论",以消费者混淆作为具体的判断标准,相比于其他学说,该学说能够揭示侵犯注册商标罪复杂客体间不同的关系,更加契合其法益侵犯的本质,应当予以提倡。

[118]张启鹏,周悦然,金海洋,王若薇.电子商务平台的法律性质及地位[J].法制博览,2017,(14):266.

摘要:随着我国电子商务的快速发展,以"淘宝"为代表的电子商务平台开创了一种自律管理的模式。该种模式有效地管理了平台上发生的电子商务交易,但是也存在着一定的问题。因此本文从"淘宝"的自律管理模式出发,对其自律管理模式进行了法理分析,辨析其法律性质和法律地位。

[119]王秀梅,万猛,陈捷,张启鹏.“马歇尔计划”与“一带一路”战略的金融环境及其背景比较初探[J].北方金融,2017,(05):13-17.

摘要:"一带一路"的倡议为解决中国经济进入中速增长"新常态"所产生的经济问题提供了方向,很多研究称之为中国版"马歇尔计划"。两者之间在解决资本过剩和产能过剩上有共同点。对"马歇尔计划"的成功经验与"一带一路"的建设进行金融环境及其背景的比较分析,具有重要意义。

[120]赵炜佳.对刑法介入行政法领域的反思——兼论我国“犯罪圈”限缩的应然趋势[J].吉林广播电视大学学报,2017,(05):97-99.

摘要:刑事法治最与众不同的就在于其给予国家刑罚权,但又限制国家刑罚权的随意发动。不仅关于刑法的解释、适用,关于立法,也应该考虑刑法的"谦抑主义"。作为最严厉的部门法,刑事立法不能妥协于民众动辄呼吁"入刑"的狂热,消解"刑法万能主义"的误识,谨防"犯罪圈"盲目扩大的趋势,才能使刑法在社会治理中的作用发挥至淋漓尽致。

[121]郭殊.我国正当程序原则的规范诠释与体系构造——以宪法上的“禁止非法搜查”为中心[J].浙江学刊,2017,(03):91-100.

摘要:宪法第37、39条规定的"禁止非法搜查"可以作为我国正当程序原则的规范基础。各类违法行政行为和刑事侦查行为所获得的证据应当作为非法证据予以排除,这是宪法"禁止非法搜查"规范的立法表达。以我国宪法上的"禁止非法搜查"为中心,展开法教义学的规范诠释与体系构造,是发展我国正当程序原则的一种可能路径。将现有刑事诉讼法、行政诉讼法中的非法证据排除规则,结合"禁止非法搜查"的宪法规定,提炼出我国的正当程序原则。作为统一的公法原则,正当程序原则应当在修宪时写入宪法,或者通过宪法解释加以明确,并辐射行政程序法、刑事诉讼法等公法体系。

[122]孙道萃.刑法既要秉承谦抑也应发挥预防功能[N].检察日报,2017-05-16(003).

[123]贺丹.企业拯救导向下债权破产止息规则的检讨[J].法学,2017,(05):88-96.

摘要:我国《企业破产法》规定附利息的债权自破产申请受理时停止计息,该规则适用于破产法中的各类程序,是债权数额认定的基本标准之一。然而,通过对英、美、德、日等国的比较研究发现,主要代表性国家均已取消了类似规定。在现代破产法奉行企业拯救主义的背景下,停止计息规则将损害债权人利益,导致利害关系人之间的权利失衡。我国现行的止息规则是理论研究与立法上的客观原因造成的,已经在实践中引发了问题。建议参考国际经验,将破产程序开始后的债权利息列为劣后债权,在承认此类债权的同时对其予以合理限制。

[124]张雍锭.我国犯罪化概念新解[J].山东警察学院学报,2017,(03):32-38.

摘要:犯罪化在更大程度上是刑事政策学的概念,但因犯罪化涉及犯罪圈的大小及调整,也是刑法学备受关注的问题。不断发布的指导性案例,虽仅具事实上的约束力而暂时无法律效力,但会影响同类案件的判决结果,事实上扩展了犯罪化的外延。我国的犯罪化应当包括立法上的犯罪化,立法解释、司法解释上的犯罪化及指导性案例中的犯罪化,以往论著中所谓的"适用上的犯罪化"并不存在。犯罪化与入罪是两个不同的概念,二者之间虽有联系,但体现更多的则是区别。

[125]王志祥,刘婷.刑法因果关系的认定应当以实行行为性质的判断为前提——基于韩某等以危险方法危害公共安全案的分析[J].南阳师范学院学报,2017,(04):19-26.

摘要:在刑事司法实务中,刑法因果关系的判断是认定被告人刑事责任的关键,因果关系的有无直接影响到罪名和刑事责任的确定。然而,刑法因果关系涉及的两个要素——实行行为和危害结果,在司法判断中所处的地位应当优先于因果关系,即先要判断被告人实行行为的性质,再在实行行为与危害结果之间进行因果关系的认定。

[126]张磊.从“百名红通人员”归案看我国境外追逃的发展[J].北京师范大学学报(社会科学版),2017,(03):151-159.

摘要:从已经归案的"百名红通人员"可以看出," 32 139k 32 47016 0 0 4464 0 0:00:32 0:00:10 0:00:22 10100百名红通人员"的追逃在难度上远远大于其他外逃人员,已经取得的成功案例就更弥足珍贵和具有标志意义。在追逃措施上,劝返地位日益提高的同时,缉捕作为独立追逃措施的地位正在凸显。反思"百名红通人员"归案,我们应当辩证看待已有追逃成果,继续提高境外追逃的效率;总结尚未成功案例的教训,加强境外追逃能力建设;分析逃犯出逃国家的特点,科学选择追逃措施;占据道义制高点,依法开展境外追逃;从而推动境外追逃的良性循环。

[127]王若薇,袁杉,赵琪,张启鹏.从犯罪学视角浅析艾绪强案[J].法制博览,2017,(15):260.

摘要:随着我国现代城市化进程的不断加剧,农民工犯罪问题愈发严重。本文将以艾绪强案为例,从犯罪学的角度探究案件发生的原因,分析社会转型期中的"仇富"心理。

[128]吴宗宪.论我国社区矫正的适用对象[J].北京师范大学学报(社会科学版),2017,(03):133-141.

摘要:社区矫正的适用对象是指接受社区矫正的人员。对于社区矫正的适用对象,人们已经达成广泛共识,认为社区矫正的适用对象是罪犯。不过,中央有关部门的文件和刑事法律中的规定有变化,研究者也提出了不同的看法。在解决这个问题时,可以采取不同的做法:一方面,坚持社区矫正的正式适用对象是罪犯的态度;另一方面,社区矫正辅助机构可以通过一定机制对其他的不属于罪犯的相关人员开展一定工作,以解决相关的社会问题。

[129]袁彬.从业禁止制度的结构性矛盾及其改革[J].北京师范大学学报(社会科学版),2017,(03):142-150.

摘要:在《刑法修正案(八)》禁止令入刑的基础上,《刑法修正案(九)》关于从业禁止的规定客观上进一步强化了我国刑法的预防性措施,促进了我国刑事制裁体系和行政制裁体系的结构性调整。但《刑法修正案(九)》关于从业禁止的规定也造成了从业禁止制度与我国犯罪二元结构、刑罚体系、预防措施体系和行政性从业禁止体系的结构性矛盾,打乱了已有法律制裁体系的平衡结构。我国应当在从业禁止制度现有立法的基础之上,提升从业禁止的刑法地位,将从业禁止措施规定为资格刑,并进一步明确职业的范围和从业禁止的期限,积极推动我国刑事制裁体系的结构优化和功能完善。

[130]陶野.论煽动实施恐怖活动罪中煽动行为的认定[J].江西警察学院学报,2017,(03):80-83.

摘要:为了严惩恐怖主义犯罪,《刑法修正案(九)》增设了煽动实施恐怖活动罪,但对于该罪名的立法表述较为概括,尤其在对作为本罪关键构成要件的煽动行为应作出更为具体的规定。在煽动行为概念的认定上,煽动应指以劝说、鼓动、鼓励、敦促、诱惑、请求、命令、强迫、威胁等形式要求他人实施犯罪的行为;作为煽动目的的"恐怖活动"可适用《反恐法》中对该概念的界定。在对本罪中煽动行为成立犯罪认定的标准上,不仅要求行为人实施了煽动的行为,同时应综合考虑一定的情节。在对煽动行为方式的认定上,在明确界定间接煽动的前提下应将间接煽动纳入到本罪中;此外,以言论为媒介的煽动实施恐怖活动犯罪要求以公开方式实施,而以出版物为媒介实施的煽动实...

[131]何挺,李珞珈.附条件不起诉监督考察的主体:基于参与观察的研究[J].国家检察官学院学报,2017,(03):33-49+171-172.

摘要:附条件不起诉监督考察是一项完全不同于传统办案审查证据和适用法律的社会化的工作,也是一个多方主体参与互动的过程。检察机关作为处分主体,承担的三重职能之间存在角色冲突。监护人履行职责严重不足,司法社工更多担任了信息传递者和日常监管者的角色,观护单位参与的规范程度较低并与监督考察要求的严格性存在矛盾,社会主体参与面临多样性不足的困境。根据儿童参与原则,未成年人应是监督考察的主体。考察帮教小组在整体应对方面的合力尚未充分显现,主体之间存在信息分享不畅与缺乏合作的状况,各方主体还可能因为立场、理念等的不同存在认识上的差异。参与观察描述了各方主体定位与互动合作的真实图景,为思考发展方向提供了经验事实的基础...

[132]卢建平,赵康.作为特赦实质条件的“不具有现实社会危险性”[J].国家检察官学院学报,2017,(03):118-132+174-175.

摘要:在第八次特赦中,"不具有现实社会危险性"首次成为特赦的实质条件。在我国刑事程序法和实体法语境中,也存在社会危险性的表述,但认识比较混乱。现实社会危险性需要通过客观证据来证明,现实社会危险性的判断要将罪犯的现实表现作为判断依据。"现实社会危险性"只能采取封闭式的立法模式,"现实社会危险性"的表述不宜直接出现在立法文本中。"现实社会危险性"应当包括继续危害社会的可能,以及存在诉讼风险两种情况,但有犯罪记录未必就属于具有"现实社会危险性"。特赦中"现实社会危险性"的含义可表述为:通过客观证明可以证实,服刑罪犯在被释放后,存在继续危害社会、妨碍诉讼等情形的可能性。

[133]张亚光,张远煌.美国震慑缓刑及其移植探讨[J].河南警察学院学报,2017,(03):77-80.

摘要:美国震慑缓刑制度是在监狱服刑和缓刑实践中探索出来的两厢融合的产物。美国震慑缓刑以刑罚威慑和改造回归社会为出发点,具有显著优点。根据我国刑事执行实际,移植该制度具有一定的必要性。但应从震慑缓刑的政策考虑、适用对象、监禁时长及未成年人问题四个方面思考我国在借鉴震慑缓刑时应注意的问题。

[134]卢建平.宽严相济与刑法修正[J].中国检察官,2017,(11):75.

摘要:<正>宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策,其对刑事立法的重大影响突出体现在最近几次刑法修正中。当然由于宽严相济兼顾了宽和严的两个方面,政策本身具有较大的弹性,加之犯罪形势的变化,导致其在每次刑法修正中的表现不尽相同。为了准确理解宽严相济刑事政策的内容和意义,有必要对刑法修正与宽严相济刑事政策的关系进行历史梳理。《刑法修正案(一)》至(六)具有以下特点:一是秉承传统的立法思路,以犯罪化为主;二是修正内容

[135]孙道萃.网络平台应属于独立的新型犯罪主体[N].检察日报,2017-06-06(003).

[136]袁治杰.民法典制定中的国家与国库问题研究[J].中国法学,2017,(03):122-141.

摘要:当前,在民法典制定过程中,如何安排国家的位置,变成一个现实的问题。作为重要的民事活动参与者,国家在参与民事活动中的法律地位并不明确。国家参与民事活动,涉及的主要是财产法律关系,因此,国有财产的权利主体属于国家土地所有权、国有企业等概念的前置性问题,值得深入研究。在德国法上,这个问题主要由国库理论来解答。在参与民事活动之时,国家以国库的面相出现:国家经由国库而受到私法的规制;但是,国家以国库的身份"遁入私法"并不使其获得自治权,其服务于公共利益的本质、国家受法律规制的必然性,不受到影响。国家与国库本质为一体,是一个统一的法人。只有确立了国家的法人地位,国家参与民事活动才有落脚之处,国家民事责任、...

[137]吴沈括.关于《网络安全法》施行的四点期待与展望[J].中国信息安全,2017,(06):71-72.

摘要:<正>2017年6月1日,世所瞩目的《中华人民共和国网络安全法》(以下简称:《网络安全法》)正式施行。作为我国网络安全治理领域的基础性立法,《网络安全法》尤其注重在技术要素、组织管理以及在线内容等诸多层面全方位构筑网络空间的规范设计体系。其施行必将极大地促进信息社会的法治文明建设,对人民大众的工作生活样态产生深远的积极影响,令人怀

[138]王瑞剑,张兆松.贪污贿赂犯罪二元定罪量刑标准的情节适用问题——基于贪污贿赂犯罪司法解释的分析[J].天津法学,2017,(02):33-39.

摘要:《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出重大修改,引入了数额与情节并重的二元定罪量刑标准。最新的司法解释具体化了这一标准。从规范法学的角度对有关情节的适用加以考查,存在着情节标准中的数额问题、标准竞合下的情节适用问题以及数罪并罚下的情节适用问题等争议问题。对于情节标准中的数额问题,应当坚持罪刑相适应的基本要求,将特定"情节"的数额因素比照"数额"标准加以考量。对于标准竞合下的情节适用问题,应当以数额为基准,并辅以"重法优于轻法"原则加以处理。对于数罪并罚下的情节适用问题,应当贯彻充分评价与禁止重复评价之原则,区分不同情形进行处理。

[139]樊崇义,赵培显.法律真实哲理思维[J].中国刑事法杂志,2017,(03):3-14.

摘要:法律真实是具有现实正当性的诉讼真实观,它不仅符合现阶段人类关于"事实""真实"的一般认识,也是诉讼认识活动的现实结果和程序本位诉讼价值观的客观要求,因而是评判案件事实真实与否应当遵循的标准。刑事证明标准是特定诉讼真实观的体现,诉讼真实观的转变会引起证明标准的修正,我国2012年刑事诉讼法对证明标准的完善,一定程度上体现了法律真实的理念,是回归刑事证明标准哲理的进步举措。

[140]朱科.国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型[J].法学杂志,2017,(06):126-131.

摘要:我国法院审查国际商事仲裁案件的内部请示报告制度发挥了积极作用,但也存在违反审级独立原则、不符合诉讼原理、与司法改革方向相悖等缺陷,故有必要对该制度进行改革和转型。应设立有限上诉制度,制度内容包括:设置上诉程序、不设再审程序;上诉只限于一审法院对仲裁拟作出否定性裁定的案件;审查的范围仅限于上诉人提出上诉且法律有规定的事由;审查程序参照民事诉讼的二审程序。为保证上诉审案件的质量,还需要采取加强裁判文书说理、推进裁判文书公开、深化司法责任制改革、最高人民法院加强监督指导等措施。

[141]郭玮,温瀚民.相约自杀情境下“帮助自杀”行为的定性[J].中国检察官,2017,(12):15-18.

摘要:帮助自杀行为不能单纯通过被害人承诺免责,也不可径直认定为故意杀人罪。实践中,对其定性应重点考虑帮助自杀行为与被害人死亡结果之间的因果关系。直接性帮助行为是否达到原因标准的判断因素主要包括:刑事责任、直接性帮助行为的危险性、违反规范的程度及造成结果行为的原因力。

[142]周振杰.日本死刑司法控制的经验及其借鉴[J].法学,2017,(06):148-157.

摘要:严格限制、逐步减少死刑已经成为当前的政策选择。但是,随着死刑改革的逐步深入,在涉及故意伤害、故意杀人等严重侵害人身权利的犯罪时,我们必然会面临越来越大的阻力。所以,我们应该在此之前建立起既能够将死刑限制在极少数罪行极其严重的犯罪人,又能够最大限度地获得社会认同的司法控制机制。参考日本死刑司法中以检察官的量刑建议为必要条件、四阶段式的死刑选择过程、制度性地将民意纳入死刑裁量等成功经验,在确立稳定的死刑适用标准,为司法实践划定底线的同时,建立起易于理解的判断过程,并开辟民意进入死刑案件的制度路径。

[143]周振杰.安置教育的法治风险与预防[J].西部法学评论,2017,(03):75-85.

摘要:从适用的主体、对象、基础以及程序等方面来看,《反恐怖主义法》第三十条规定的"安置教育"是独立于刑法的保安处分措施,在许多方面与德国刑法规定的保安监督类似。就有效预防恐怖主义、极端主义思想的传播与影响而言,安置教育有着积极意义与正面价值,应该予以肯定。但是,安置教育在实体方面存在适用对象扩大化、适用时间无期化与适用前提形式化的风险,适用程序的透明性与有效性也有待于提高。为了充分发挥"安置教育"的积极作用,应该通过法律解释或者实施细则对之予以完善,例如适当限制其适用的前提与对象、规定最高期限、完善危险评估机制,赋予被适用对象质疑风险评估结论的机会。

[144]赵秉志.于欢案防卫过当法理问题简析[N].人民法院报,2017-06-24(002).

[145]赵锐.开放许可:制度优势与法律构造[J].知识产权,2017,(06):56-61.

摘要:版权法中的开放许可是权利人自愿放弃部分权利,允许公众在一定范围内,遵循相关规则自由使用作品的许可模式。不同于产权化路径下的传统"先授权后使用"的版权许可模式,开放许可以"部分所有权保留"的模式允许公众在一定范围内自由使用作品。毋庸置疑,开放许可能够促进作品的有效利用与传播,其共享理念和运作模式与互联网产业的利益诉求高度契合。然而,长久以来,开放许可并未被真正纳入到版权法的调整范围。开放许可的制度激励不足和相关规范的缺失,使得其优势难以真正发挥。鉴于此,版权立法有必要关涉开放许可,利用公共政策引导和推动开放许可的实施,并完善开放许可协议的效力规则与救济机制。惟其如此,才能实现开放许可运动的初衷。

[146]张米玲.试构建诉权的宪法保障体系[J].吉林工商学院学报,2017,(03):99-103.

摘要:诉权最早诞生于古罗马法,是权利的基本救济手段,随着人权理论的发展,诉权逐渐被视为人权的重要组成部分,被大多数国家的宪法所保障。诉权具有绝对性、法定性、不可被侵犯性和普遍性等人权特性,因此在宪法中构建诉讼的保障体系是建设法治国家的必然要求,有利于保障基本权利和制约公权力。构建诉权保障体系,一方面需要在宪法中对诉权进行明确规定,保障公民的起诉权、上诉权和再审诉权,另一方面需要建立宪法诉讼制度对作为救济权的诉权进行救济。

[147]刘丹阳.从司法解释看网络诽谤犯罪的认定[J].法制博览,2017,(18):35-37.

摘要:网络技术的进步为人们的生活带来便捷的同时,其匿名性、传播范围广等特点也使网络诽谤问题日益突出,对此最高人民法院和最高人民检察院在2013年9月10日联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释对诽谤罪进一步细化,增强了可操作性的同时,其一至四条的出台也引起了广泛争论,主要涉及三个争议焦点:第一,"转发诽谤"是否是对法律的僭越;第二,仅以数字划分来认定"情节严重"是否过于僵硬;第三,以次数累计计算构成犯罪是否具有法律依据。而本文将对这三个问题进行详细解读,并与国外网络诽谤罪的规制作对比,更好地帮助民众理解其存在的积极意义,同时加以借鉴,并对我国网络诽谤罪...

[148]郭玮.“网络转账型”盗窃既未遂区分标准的掌握[J].天中学刊,2017,(04):48-53.

摘要:关于盗窃罪既未遂的区分标准,理论上有“移动说”“行为过程说”“控制说”等学说,但这些学说均存在缺陷,无法自圆其说。相对于“利己”,“失控说”更侧重于考察是否“损人”,即以他人是否失去对财物的控制为标准,失去控制的为既遂。根据“失控说”,在行为人转账的一瞬间,占有人已经完全失去对财物的控制,法益已经受到实际侵害,应为既遂。同时,还要灵活运用宽严相济的刑事政策,以抵消盲目既遂带来的重刑化影响。

[149]刘德良.惩治违规网络主播 直播平台不能再“唯利是图”[N].法制日报,2017-06-29(005).

[150]王瑞剑.诉讼客体视野下的我国刑事第二审程序省思[J].荆楚学刊,2017,(02):59-63.

摘要:刑事诉讼客体是重构我国刑事第二审程序的有效工具。刑事诉讼客体是刑事诉讼活动的标的,其具有单一性与同一性两个基本原理。从刑事诉讼客体的角度切入,刑事二审中的全面审查制度存在着背离“不告不理”、救济功能乏力与效率原则受挫的问题,发回重审制度存在着标准模糊与重复追诉的问题,未来的完善路径应当以确立刑事二审的诉讼客体为导向,以有限审查原则的确立与发回重审制度的改革为制度性支撑,以促进刑事诉讼客体的制度性推进。

[151]左坚卫,林静.非法集资犯罪客观要件及共犯的认定[J].刑法论丛,2017,(01):223-248.

摘要:对非法集资犯罪客观方面的理解应当以现行司法解释的规定为基础。在有关司法解释发布后,非法吸存行为的公开性特征亦即"向社会公开宣传"集资信息的判断标准,已经与社会性特征即"向社会公众即社会不特定对象"传播集资信息的判断标准合二为一。对"社会公众"的界定要从抗风险能力及集资行为覆盖面两方面把握。其当行为人以非法占有为目的,实施集资诈骗犯罪的时候,非法集资行为,实际就是虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法合二为一了。在查证行为人是否参与了非法集资的共同犯罪行为时,应当将其正常经营行为与非法集资行为分清,防止将共同经营者与非法集资共犯混为一谈。

[152]刘广三,李晓.论侵犯著作权罪的司法认定——以“未经著作权人许可”的司法证明问题为主线[J].刑法论丛,2017,(01):249-275.

摘要:在侵犯著作权罪的四种行为方式中,未经著作权人许可是其共同特征。如何有效认定未经著作权人许可,直接关系到侵犯著作权罪的司法适用。由于著作权的法定性,侵犯著作权罪的犯罪对象必须是依法受到我国著作权法保护、具备著作权的作品。如果作品不受我国著作权法保护,则不存在未经著作权人许可的问题,亦不构成侵犯著作权罪。实践中,由于涉案作品数量众多,且具备著作权的作品与不具备著作权的作品交织在一起,使得未经著作权人许可成为司法证明上的一大难题。针对这一问题,有关司法解释规定了证明责任转移的特殊认定规则,但在实践中难以推行。实践中,认定未经著作权人许可均须借助著作权集体管理组织的版权认证,缺陷很明显。现实的解决路径...

[153]赵军.话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维[J].河南大学学报(社会科学版),2017,(04):57-65.

摘要:性骚扰在中国的问题化及其犯罪化动议是话语建构的结果,现实生活中实际发生的"中国式性骚扰"与西方主流性骚扰话语的建构存在较大差异,借鉴域外个别刑事立法例,贸然入刑是"刑法依赖症"的征表,有可能导致性领域社会治理的恶性循环、社会"软规制"的弱化、女性生存空间的限缩、性压迫/性歧视的加剧等负面效应。以"中国式性骚扰"之实际状况及现实立法为据,尽可能限制性骚扰的犯罪化进程是我国当前性骚扰刑事应然对策的核心内容。

[154]刘广三,李艳霞.论认罪认罚从宽制度的立法完善——以实证研究为视角[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):45-53.

摘要:认罪认罚从宽制度的有效适用有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,减少社会对抗,节约司法成本,提高司法效率。但当前我国法律职业人与被告人对认罪认罚从宽制度的认识存在诸多差异,这一差异折射出认罪认罚从宽制度的立法缺陷,主要表现为"认罪""认罚""从宽"内涵界定不明、从宽效力和幅度缺乏规定以及程序设置缺失。应在厘清认罪认罚从宽制度适用的价值取向基础上,明晰"认罪""认罚""从宽"的内涵、明确从宽的效力与幅度、完善程序设置。

[155]刘德良.个人信息保护立法问题探讨[N].民主与法制时报,2017-07-06(007).

[156]宋英辉,苑宁宁.完善我国未成年人法律体系研究[J].国家检察官学院学报,2017,(04):119-133+175.

摘要:域外的发展历程表明,构建未成年人法律体系是历史的必然,国家亲权和儿童人权是理论基础,儿童最大利益是核心原则,保护制度、福利制度和司法制度是三项基础性制度,专门立法是主要形式。我国应当合理借鉴域外经验,吸收其中规律性、普遍性的做法,立足未成年人保护和犯罪预防的现实情况,进一步完善以《宪法》为根本依据,以《未成年人保护法》为统领,以未成年人单行立法为核心支柱,以部门法中未成年人的特殊章节或条款为重要来源,以行政法规、部门规章、司法解释、地方法规等规范性法律文件为细化配套规定的未成年人法律体系。

[157]岳汇川,赵洋,张晓雨.食品安全责任保险的政府介入及效果评价——基于天津与鄞州实践的剖析[J].中国高新区,2017,(13):182.

52 139k 52 75336 0 0 6549 0 0:00:21 0:00:11 0:00:10 14245要:政府介入在食品安全责任保险的推行中扮演着重要的角色。前者的市场情况对进一步把握食品安全责任保险本身的优劣有参考价值;后者的经验、难点和改进对策,对于全国推广具有借鉴意义。

[158]严厚福.污染环境罪:结果犯还是行为犯——以2015年1322份“污染环境罪”一审判决书为参照[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(04):56-65.

摘要:《刑法修正案(八)》规定的"污染环境罪"是典型的"结果犯",而2013年"两高"发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》实际上将"污染环境罪"变成了"行为犯"和"结果犯"并存。由于司法实践中,97%以上的案件均为"行为犯",可见《解释》已经实质性地改变了《刑法修正案(八)》对于污染环境罪的定性。考虑到罪刑法定原则以及当前环境形势依然严峻的背景,解决《解释》和刑法规定相冲突的较为可行的方法是在新的《刑法修正案》中,将污染环境罪修改为既包括行为犯又包括结果犯,同时提高污染环境罪的最高法定刑,以保持对严重的环境违法行为的威慑力。

[159]吴沈括.网络安全法背景下个人信息刑事司法保护[N].检察日报,2017-07-11(003).

[160]周振杰.国家机关刑事责任限制论之提倡[J].法治研究,2017,(04):41-51.

摘要:从国家机关及其行为内部的区别出发,对国家机关刑事责任不宜简单地予以全部否定或者肯定,而应该采取限制论的立场:国家机关原则上可以成为单位犯罪的主体,但是其刑事责任应该限制于权利行为与有限的权力行为。从国家刑事责任的角度出发,全国人大、国家主席、国务院等代表国家的国家机关不应成为单位犯罪的主体;从行为的角度出发,国家机关刑事责任应该限制在不能代表国家的机关所实施的具体权利行为、法律规定其应该承担经济或者行政责任的具体权力行为以及存在具体相对人或具体法律义务的具体权力行为。

[161]赵路.法治时代对刑法典编纂的反思[N].检察日报,2017-07-13(003).

[162]王秀梅,白路瑗.中美白领犯罪之腐败犯罪刑罚适用比较研究[J].法学杂志,2017,(07):80-88.

摘要:自"白领犯罪"这一术语被创设以来,相关研究在美国已经得到了长足的发展,形成了相对完整的理论体系。我国《刑法修正案(九)》将作为白领犯罪类型之一的腐败犯罪的刑罚做了调整后,一度成为争议的热点。比较中美两国的刑罚可见,两国均是保留死刑和适用终身监禁不得假释的国家,但在刑罚具体适用上则不尽相同。本文通过中美惩治腐败犯罪的基本刑罚设置、具体罪名刑罚适用、相似罪名异同剖析与比较,提出我国对腐败犯罪刑罚适用中应避免出现"重受贿、轻行贿"的倾向,应大幅度提高行贿罪的量刑标准,同时慎用不得减刑、假释的终身监禁刑,毕竟腐败犯罪的本质是非暴力性的经济性犯罪。

[163]孙文灿.养老机构侵权责任研究[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):85-92+163.

摘要:养老机构造成入住老年人人身和财产损害的,依法应当承担赔偿责任。研究养老机构侵权责任类型化,应确定养老机构安全保障义务和安全注意义务的内容和形态,以过错原则为主、过错推定原则为补充确定归责原则,应厘清养老机构与监护人责任、职务责任、第三者加害责任等相关责任关系,明确养老机构免责事由。此外,还要完善养老机构综合责任保险制度,更好地维护老年人合法权益,构建养老机构安全发展环境。

[164]杜明鸣,刘司墨.我国互联网金融信用风险控制及监管研究——以P2P网络借贷模式为例[J].华北理工大学学报(社会科学版),2017,(04):9-15.

摘要:伴随互联网技术的发展和普及,电子商务逐渐出现在人们的视野,以互联网支付、P2P借贷、众筹以及第三方金融服务为主要形式的互联网金融也随之兴起。其中,P2P借贷凭其风险成本及风控成本分担机制,吸引了大批中小投资者参与融资,填充了中国小微企业借贷的空白市场;但是,由于互联网金融市场仍处于发展初期,P2P借贷模式中信用风险、技术风险和法律风险交相充斥,风险控制机制并不成熟,如何为金融消费者提供相对安全的投资环境,降低借款人信用风险,成为衡量P2P平台质量的重要指标,更是平台竞争的核心所在。

[165]刘丛丛.废物越境转移犯罪研究——基于《巴塞尔公约》的文本研究[J].山东理工大学学报(社会科学版),2017,(04):56-64.

摘要:按照《控制废物越境转移及其处置巴塞尔公约》规定,发达国家的生产厂商在废物处理时,为规避本国管制、降低成本而进行的废物越境转移对发展中进口国的生态及公民生命健康造成了严重威胁的行为,一般称之为废物越境转移犯罪。废物越境转移犯罪在国际层面的直接惩处机制目前尚未建立,对于废物越境转移行为的刑事规制主要靠各缔约国自觉通过其国内刑法进行。我国刑法典中走私废物罪、擅自进口固体废物罪的设置仍存在改进的空间,我国废物越境转移刑事立法亟待完善。

[166]宋英辉,苑宁宁.完善我国未成年人法律体系研究[J].国家检察官学院学报,2017,(04):119-133+175.

[167]北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组,张远煌.2016中国企业家刑事风险分析报告[J].河南警察学院学报,2017,(04):17-62.

摘要:<正>第一部分企业家犯罪概况一、企业家犯罪的总体数量与结构在2015年12月1日至2016年11月30日的统计年度,共搜集企业家犯罪案件1458例。其中,国有企业家犯罪案件203例,占案件总数的13.9%;民营企业家犯罪案件1255例,占案件总数的86.1%。在本年度1458例企业家犯罪案件中,共涉及犯罪企业家1827人。其中,犯罪国有企业家共

[168]赵军,金海洋.民营企业家犯罪治理的宽严之道--基于2016统计年度若干典型案例及部分统计数据[J].河南警察学院学报,2017,(04):63-69.

摘要:民营企业家犯罪治理的宽严之道,应当依据具体犯罪类别在具体社会情境中的不同原因及不同意义来审慎定夺。通过分析2016统计年度若干典型案例及部分统计数据得出,我国民营企业家犯罪应采取"三宽三严"的治理策略。具体说来,对涉及技术和经营创新、企业税负以及正常经营性融资的问题,应采取相对宽缓的刑事政策;对涉及生产、食品、环境安全、公平市场秩序和腐败的问题则应采取相对严厉的刑事政策。

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