2017法学专业十五强之清华大学法学院上半年部分科研论文汇总（下）

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[101]孟勤国,戴欣悦.变革性与前瞻性:民法典的现代化使命——《民法总则》的现代性缺失[J].江汉论坛,2017,(04):127-133.

摘要:变革性和前瞻性是衡量民法典现代化水平的标准。现代性是民法典的国际性和本土性的连接点,应成为中国民法典编纂的基本价值取向。在2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》中,民事权利能力、营利性法人和非营利性法人、物的概念、代理制度上的现代性有所缺失。中国民法典应放弃民事权利能力概念、不以营利性和非营利性法人的分类架构法人制度、对物的概念重新进行现代化的定义、确立和发挥间接代理的制度价值。

[102]许章润.汉语哲学普世心思的诗化叙事——并借这一诗化哲学叙事,向中国哲学家致敬[J].学术界,2017,(04):127-134.

摘要:哲思超然,挣脱肉身,恰是基于肉身,旨在回应当下。故而,哲学陈述普世心思,却总是讲一口方言。汉语哲学意味着在文明决定论的终极意义上,其以汉语表述亿万生民的生存之道,也就是拯救之道。进而,文明借助语言来陈述和表达,并由此规范它的生活世界,则语言意味着法则,习得语言的艰辛历练就是在接受一套法则而训育成人的过程。就此而言,汉语的语法,就是我们人间的律法。循此以往,我们被纳入这一文明,进入这个世界,成为这一种人。人性,原是语言性。汉语之为一种表意体系,其运思逻辑,其命名方式,其沟通流程,是否以及如何影响了对于这个现象界的体制化作业,又是如何潜移默化出一套洒扫应对的典仪礼规,凡此不仅关乎这个叫做"汉语哲学...

[103]程啸.论抵押权的预告登记[J].中外法学,2017,(02):429-455.

摘要:预告登记的适用范围很广,不仅可适用于转让房屋所有权或建设用地使用权的协议,也能适用于旨在设立、变更或者消灭不动产物权的协议。当事人设立不动产抵押权时,当然可以进行预告登记。而抵押权预告登记的类型既包括房屋、建设用地使用权抵押的预告登记,也包括预购商品房抵押权预告登记。商品房的预售及以预购商品房设立抵押时适用预告登记在我国法上并无障碍,不能简单地依据德国法的规定对之加以否定。至于在建建筑物抵押权的登记,其性质上属于本登记,而非预告登记。抵押权预告登记具有限制处分的效力,但不能限制抵押人再次抵押该不动产。抵押权预告登记也不能对抗法院的查封、预查封以及拍卖、变卖等强制执行措施。抵押权预告登记的顺位效...

[104]赵金伟.正当防卫的正当化根据研究[J].政法学刊,2017,(02):63-70.

摘要:正当防卫的正当化根据直接决定了正当防卫行为虽然具有构成要件符合性,但为何能被正当化的问题。正当化根据的选择还影响到正当防卫的成立、防卫行为相当性的判定、防卫过当责任形式的认定以及防卫过当减免处罚根据的确定等。正当防卫正当化根据的确定与违法性本质的理解密切相关。根据我国刑法规定的方式以及结果无价值论所具有的天然优势,决定了在违法判断上应当采取结果无价值论的立场。在正当防卫中存在着保全法益与侵害法益对立的双方,在法益的比较衡量中不法侵害者的法益在必要限度内丧失了要保护性,因此,保全法益优越于侵害法益,正当防卫正当化的根据就是法益衡量说内部的优越利益原理。同时,基于法益衡量说坚持"结果行为"的违法性...

[105]王冠中.论民法总则捐助法人[J].法制与社会,2017,(11):15-16.

摘要:本文通过从现有法律法规及法学先进、巨擘的著作进行交叉比较研究,对《民法总则》法人一章所采用的捐助法人概念进行清晰地勾勒,为过去民法学甚少关注的捐助法人概念提供更为明确深刻的内涵辨析。

[106]池建华.作为非正式刑法法源的习惯法[J].湖北社会科学,2017,(04):148-153.

摘要:刑法法源是指直接规定犯罪与刑罚的各种刑法规范的具体表现形式,是法官裁判刑事案件的根据。根据法官在刑事案件裁判中是否能够直接援引,刑法法源可以分为正式刑法法源和非正式刑法法源两类。正式刑法法源是法官可以直接援引的法律根据,在我国体现为刑法典、单行刑法、附属刑法三种形式;非正式刑法法源则不能直接被法官援引,包括习惯法、判例、学理等。在罪刑法定原则之下,排斥习惯法成为正式刑法法源是基本共识,但刑法学界也普遍承认习惯法作为非正式刑法法源,在构成要件符合性、违法性和有责性的判断中可以起到解释作用,在量刑环节可以排除或减轻行为人刑事责任,进而有助于发挥刑法的法益保护和人权保障机能。

[107]周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017,(04):3-11.

摘要:在司法实务中,必须充分重视持续侵害行为的特殊性,防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的,在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时,才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。对持续侵害状态下的防卫相当性判断应建构一系列规则,无论持续侵害外观上是否平和,防卫人即便造成对方死伤的,也应当肯定反击行为的防卫性质;在持续侵害发生时,防卫人使用类似"挥刀乱捅"的防卫手段的,也可能成立正当防卫;当防卫人展示防卫工具时,对持续侵害人主动迎上前的,要评价为系其主动升高不法侵害危险,防卫人后续造成的后果应归属于侵害一...

[108]朱慈蕴,沈朝晖.不完全合同视角下的公司治理规则[J].法学,2017,(04):149-157.

摘要:科斯认为企业存在的原因是市场交易成本不为零,企业的合同纽带说认为企业内部其实是各种合同的集束和纽带。不完全合同理论进一步认为,因为人的有限理性和信息不对称等因素,市场交易的合同和企业内部的合同集束都是不完备的,在初始合同基础上的事后重新谈判不可避免。在不完全合同的理论视角下,公司法(公司治理规则)有积极的功能,表现在就初始合同中没有约定的内容,公司治理规则应富有效率地加以空白填补。不完全合同理论视角下的公司治理规则的基本框架包括:第一,通过事前的企业剩余控制权的分配,正确地激励所有者和管理层,激励他们对企业做出有价值的投资,防止寻求事后谈判筹码和权力的行为;第二,依据公司法提供一套企业所有者之...

[109]安海涛.当事人不适格的程序影响及应对[J].华北电力大学学报(社会科学版),2017,(02):32-38.

摘要:当事人适格是连接程序与实体的关键设置,但国内外对其概念、性质、调查方式以及误为实体判决的效果等的理解和处理均未尽统一。我国的当事人适格与诉讼实施权在范围上对应,其性质介于程序要件和实体要件之间。对当事人适格的查明,原则上可限于当事人提出的事实范围,但必要时法院可裁量进行职权探知。误以为适格而作的实体判决,应权衡程序保障、救济效率、当事人公平等要素定其效力。据此,救济的方法也有多种,包括而不限于上诉、执行异议、申请再审、第三人撤销之诉、另行起诉。

[110]陈文昊.刑法中刑法中“角色”的概念与意涵[J].中共郑州市委党校学报,2017,(02):59-63.

摘要:刑法中的"角色"以一般人作为视角,是一个规范意义上的概念。在因果关系的判断中,行为人的角色起到了重要作用。在介入因素的场合,他人对于角色的不履行会导致因果关系的阻断;在先前行为人对于结果发生存在回避义务的场合,介入因素不会导致因果关系的阻断。从不作为犯理论到规范论,角色在其中都起到了重要的作用。特定角色意味着行为人要承担更高的义务,因此法秩序在过失犯的认定中赋予行为人更高的期待。

[111]张晨颖.平台相关市场界定方法再造[J].首都师范大学学报(社会科学版),2017,(02):41-51.

摘要:平台经济的商业模式在中国社会经济中的应用日益广泛。平台以其网络外部性、特殊的经营和定价策略以及高市场集中度等特征对传统的竞争法执法和司法规则产生了挑战,传统的相关市场界定方法,无论是替代性分析、SSNIP测试还是CLA测试,在面对"平台"这一特殊结构的商业模式时表现失灵。为了保证平台相关市场界定结论的准确性,从而实现对平台企业行为性质认定的公正性,急需对反垄断执法和司法的基础步骤--传统的相关市场界定方法进行突破和再造,寻求适用于平台经济模式下的相关市场界定方法。

[112]杜治晗.论赌博诈骗认定中的规则视角[J].太原理工大学学报(社会科学版),2017,(02):53-58.

摘要:赌博诈骗认定的关键在于区别行为人施用诈术的行为是赌博行为还是诈骗行为。我国刑法理论通说使用偶然性理论来界定赌博行为和诈骗行为,认为赌博诈骗的实质在于行为人"隐瞒了胜负不具有偶然性的事实",但这一理论需要具体检视其解释现实的能力及理论自洽性。赌博除具有偶然性特征外还具有规则特性,因此赌博诈骗可以更合理地概括为"行为人隐瞒了自己违反规则从而使得结果无效的事实,使相对人陷入结果有效的错误认识而处分财物"。

[113]程贵海,张勤彬,于秋,邱冬梅,陈善江.消声降噪技术发展现状及展望[J].职业卫生与应急救援,2017,(02):113-115.

摘要:噪声被称为世界上最大的公害之一。简述了国内外无源消声技术及有源消声技术的发展现状,对比分析了我国消声降噪技术发展的缺陷,指出今后发展有源消声技术将成为该行业研究热点,多功能降噪设施设备将是未来发展的主流;结合某实际工程的应用,得出了利用综合消声技术,现场噪声可以减少54 dB。

[114]何龙.准确把握“暴力袭警”条款适用范围[N].检察日报,2017-04-26(003).

[115]陈文昊,郭自力.美国刑法中酷刑罪的特点与借鉴[J].山西大同大学学报(社会科学版),2017,(02):39-44.

摘要:反恐背景下美国对酷刑的禁止有所松动,理论试图摆脱国际法对绝对禁止酷刑的限制。英美法系对酷刑犯罪的规制上,入罪门槛较高,出罪路径宽。首先,酷刑犯罪纯粹个人法益的定位使得紧急避险更易成立;其次,胁迫的出罪事由不受法益衡量的限制,在限度条件上更为宽松;最后,功利主义、政府干预、生命权至上等观念都使得美国民众对酷刑营救的接受度较高。另一方面,美国对酷刑证据的排除较为严格,通过降低酷刑收益减少酷刑。英美法系的立法模式值得我国借鉴,尤其在对法益进行改造后承认酷刑可以通过紧急避险出罪。

[116]张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].社会科学文摘,2017,(04):71-73.

摘要:<正>根据《刑法》第307条之一第1款与第2款的规定,虚假诉讼罪,是指自然人或者单位故意以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。对虚假诉讼罪的基本性质、实行行为以及犯罪形态等基本问题的认识,必须以《刑法》规定为依据。虚假诉讼罪的基本性质认为虚假诉讼罪侵犯的是复杂客体的观点遇到的难题是,行为人恶意串通提起虚假民事诉讼,虽然妨害了司法秩序,但没有侵害他人的合法权益时,因缺乏次要客体,

[117]栾政明.基于市场化的矿产资源企业债转股法律设计(下)[J].中国有色金属,2017,(09):64-67.

摘要:<正>债转股的两种模式1.直接债转股的法律制度设计(矿业企业的角度)(1)三个关键设计完善的法律制度,是降低银行债转股风险,预防系统性金融危机,保障矿业企业顺利运营的关键所在。其制度本身有三大关键:企业价值评估。矿业企业价值的评估受市场行情变动非常显著,现有评估

[118]耿林.《民法总则》关于“代理”规定的释评[J].法律适用,2017,(09):31-36.

摘要:《民法总则》继承与发展了《民法通则》、最高人民法院《民法通则意见》、《合同法》等既有代理制度,对我国现行代理制度做了较为系统的整理与发展。《民法总则》以法律行为作为代理的客体,以直接代理作为代理基本形式,并扬弃了指定代理的分类,体现了代理制度对以往制度的合理继承。职务代理规定以及对无权代理人责任作出的详细规定等,则体现了本章对代理制度的合理发展。但是,对代理授权以及代理无因性未予明确规定、对无权代理人责任制度规定得不够完善,又说明其仍待加强;而对违法代理的规定以及间接代理制度的阙如等,则反映出代理制度一章仍存在一定的不足。

[119]周光权.刑法客观主义与防止错案[J].东北师大学报(哲学社会科学版),2017,(03):9-13+22.

摘要:2016年年底,多年来备受关注的聂树斌强奸及故意杀人案以最高人民法院第二巡回法庭宣告聂树斌无罪而告平反昭雪。这是继云南杜培武故意杀人案、湖北佘祥林故意杀人案、河南赵作海故意杀人案、浙江张高平及张辉叔侄故意杀人案、福建念斌投毒案、内蒙古呼格吉勒图故意杀人案、海南陈满故意杀人案等之后,又一起牵动我国社会公众的神经与情感,在当事人家属反复不断申冤、各界人士鼎力相助几十年之后,终于迎来但的确迟到的那一缕司法正义的阳光。自然地,每一桩冤案错案的平反昭雪,都会让当事人家属稍感欣慰,对无端沉冤而消失的生命也有那么一点稍许的慰藉,同样也都会让社会公众多多少少舒那么一口气。但对于当代中国的法律人而言,恐怕少许的...

[120]李广德,姜波.基层治理法治化的经验依赖与理性建构——以劳动纠纷治理的规则体系建构为例[J].河北法学,2017,(06):141-153.

摘要:基层治理是治理理论与基层问题之间的关联。基层问题是一种与国家权力相对应的基层权力配置的问题。在国家治理现代化背景下,基层治理法治化命题的价值在于为治理和法治提供路径,主要表现为经验主义和理性主义的双重路径。以较为典型的劳动纠纷治理之中的规则体系及其系统化建构为例,经验依赖和理性建构两种路径为劳动法体系的系统性推进即劳动法法典化提供了认识的思路和内容建构的框架。经验主义和理性主义作为两种基层治理法治化的路径具有一般的意义和普遍的价值。

[121]高刘阳.论毒驾行为的法律治理——基于英国法律实践的思考[J].中国刑警学院学报,2017,(02):64-70.

摘要:目前,全球主要国家对于吸毒后驾驶问题都愈加关注,这不仅是因为毒驾行为本身可能带来的巨大社会危害,也是各国政府打击毒品犯罪、保护公民生命健康权利的必然要求。在我国,毒驾由于技术限制、研究匮乏等原因未能与酒驾一同入刑,这使得执法部门对毒驾的打击力度明显弱于酒驾。近年来,在我国部分地区,道路上的毒驾案件呈现高发态势,对毒驾行为的法律规制已经刻不容缓。从英国的经验来看,采用法律手段打击毒驾的关键在于检测毒驾的手段以及认定毒驾的标准。目前,在经历数次修改之后,英国关于毒驾的相关法律已经较为成熟,并且在实践中也积累了丰富的执法经验。因此,借鉴英国立法及执法的优秀经验,扬长避短,对我国未来毒驾问题的治理无疑...

[122]程啸.损害赔偿法中受害人共同责任的规范模式[J].政治与法律,2017,(05):81-91.

摘要:受害人的行为对损害的发生或扩大可归责地共同起作用时,可以相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。我国现行法律和司法解释在区分侵权赔偿责任与违约赔偿责任的基础上,在侵权赔偿责任中适用过失相抵处理受害人共同责任的问题,而在违约赔偿责任中区分对待受害人与有过失与减损义务,分别适用过失相抵与减损规则解决受害人共同责任的问题。这种二元规范模式的形成具有法律继受上的历史原因,我国法应当转而采用一元模式,即确立作为损害赔偿法一般规则的过失相抵规则,将其统一地适用于包括违约赔偿责任与侵权赔偿责任在内的所有私法上的以及公法上的损害赔偿责任中的受害人共同责任问题。

[123]傅廷中.建设国际海事司法中心是时代赋予我们的使命[J].人民法治,2017,(05):36-39.

摘要:我国既是海洋大国也是海运大国,将我国建设成国际海事司法中心,是时代赋予我们的使命。与现存的国际海事司法中心相比,我们的差距主要表现在:高水平专业人才的短缺;海事法的研究在学界被忽视;海运实务界和法律界没有形成联动;对海事法律的宣传和典型海事案例的推介不够。构建国际海事司法中心是一个系统的工程,不仅要依靠法官、仲裁员和律师队伍的努力,而且有赖于教育领域的机制革新,实务界人员的观念更新和司法领域的制度创新,进而营造一个良好的硬环境和软环境。

[124]张明楷.网络时代的刑事立法[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(03):69-82.

摘要:刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是,面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时,没有必要也不应当制定所谓"网络刑法";当下应当在刑法典内,分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时,必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益,其内容总是随着社会的发展而不断变化。其中,有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益,现在需要由刑法保护时,就成为一种新型法益;有些已经受到刑法保护的传统法益,在网络时代增加了新的内容(利益),外延发生了变化,且受到了新的侵害;有些...

[125]王亚新.“人案比”二元模型与民事审前程序的优化——基于对广东省九个基层法院的调研[J].当代法学,2017,(03):3-11.

摘要:根据对广东省珠三角地区及粤东、粤北、粤西十余家法院的调研所见,构成一个有关法院"人案比"的二元模型,在此基础上对于民事诉讼审前程序的完善优化提出若干设想。

[126]高丝敏.我国破产重整中债务人自行管理制度的完善——以信义义务为视角[J].中国政法大学学报,2017,(03):56-69+160.

摘要:我国2006年颁布的《企业破产法》第73条引入了美国破产法上的债务人自行管理制度。本文通过实证研究表明债务人自行管理制度虽然在效率和债权人清偿率上都优于管理人管理制度,但是在司法实践中较少被适用。因为自行管理的债务人面临道德风险和激烈的利益冲突,《企业破产法》第73条却缺乏对其法律地位和相关义务的规定和约束。法院用脚投票表明了《企业破产法》第73条规定的不完善,从而引起司法适用上的顾虑。本文从法理和比较法的角度探讨如何完善《企业破产法》第73条中法院批准债务人自行管理的规则、自行管理的债务人的法律地位和信义义务。本文认为法院批准债务人自行管理时可以采取最大利益测试的判断规则,自行管理的债务人可...

[127]陈文昊.私分国有资产罪与贪污罪的罪质与区分——从责任分配的视角[J].山东青年政治学院学报,2017,(03):88-93.

摘要:司法实践中,手段的隐蔽性、形式的外观具备、获利人员的普遍性、利益分配的合比例性被作为区分贪污罪与私分国有资产罪的标准。然而,无论是手段的公开、具有集体决议的外观,抑或是分配的对象与方式,都不能成为私分国有资产罪违法性减轻的原因。私分国有资产罪处断上轻于贪污罪的原因,应当从责任角度进行剖析,由于该罪的集体参与性,使得个别行为人责任的分配减少,处罚随之降低,贪污罪与私分国有资产罪的区分也应当以之为核心标准。

[128]王丽惠.乡规民约与村治:研究范式的综述与反思[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):136-142.

摘要:中国乡村共同体残存而社会未立的格局使自上而下的法治国建设遭遇落地难题。乡村自治范式混淆"共同体"与"社会"的团结性,共同体以压制法而社会以恢复法为自治基础,共同体自治掣肘社会自治的形成。法治国以社会自治为基础,以乡民自治排斥国家法,不利于乡村从"共同体性"到"社会性"的转型。"官督民治"较乡民自治主张更贴近中国经验,为国家法与乡规民约合作之基础。乡规民约研究的"个性化"范式基于文化自觉或实践理性,注意政治疆域内的地理差异和民族多元,主张国家法的统一理性化秩序应与地方生活经验理性化有更多亲和;但该范式缺乏对个性化乡规民约普遍化和通则化以通向统一法秩序的努力。行动中的法范式关注乡治中有效而便捷的手...

[129]车丕照.主编絮语[J].清华法学,2017,(03):5.

摘要:<正>《清华法学》于2007年5月创刊,迄今已十个春秋。十年来,《清华法学》秉清华大学"自强不息、厚德载物"的校训,以严谨、求实、自律为办刊宗旨,以想原创、关注现实为用稿取向,刊发了大量引发广泛社会影响的优秀文章,从而到社会各界的肯定。《清华法学》在广大作者、读者和各界人士的关爱下不断成的同时,也有幸见证了时代的进步。

[130]聂鑫.混合制下的共和:近代中、美建国宪制比较[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2017,(03):191-197+202.

摘要:近代中国草创,制宪者便困于议会内阁制还是总统制的争议无法自拔;而美国建国之初关于总统独裁倾向与参议院贵族化的辩论,也延续至今尚未终结。我们检视中、美两国宪制近代化的时代,发现在民主共和的话语之外,亚里士多德所创始的君主制、贵族制、民主制的混合政府理论,在当时依然有用武之地。革命者在推翻帝制、建立民国后,仍需要设立实权总统作为政治领袖,与精英化的参议院共同制衡代表一般民意的众议院,实现政府的稳定与效率。而那些所谓内阁制与总统制的争议,乃至共和制与贵族制、帝制的兼容,如参议院的代表性问题、总统的法案否决权问题,唯有放在近代这个不古不今的过渡时段来考查,方可了解其来龙去脉。

[131]张明楷.终身监禁的性质与适用[J].现代法学,2017,(03):77-92.

摘要:《刑法》第383条中的"终身监禁"只是"不得减刑、假释"的同位语,终身监禁是死缓适用的一种情形;《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁,但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯,实际上存在三种结局:其一,在死缓执行期间故意犯罪,情节严重的,执行死刑;其二,在死缓执行期间有重大立功表现的,减为25年有期徒刑,丧失终身监禁的前提,即只需要执行25年有期徒刑即可;其三,在死缓执行期间,不存在上述两种情形,依法被减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑与假释。但是,《刑法》第383条第4款的"不得减刑"只能是《刑法》第78条中的"可以减刑"的例外规定;如果罪犯有重大立...

[132]刘晗,任启明.简析如何在ICANN新机制下维护我国网络主权[J].中国信息安全,2017,(05):43-45.

摘要:<正>维护我国网络主权的安全是维护国家安全的重要组成部分。互联网是复杂而庞大的通信网络,可分为三层:物理层、逻辑层和内容层。其中,作为将人类可以理解的意思和表达转化为机器和设备可以进行交流的代码,并负责传输信息的逻辑层,在网络世界中尤为重要。逻辑层的主权问题根本来说是域名系统(DNS)的控制权争夺。"互联网名称与数字地址分配公司"(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,即简称ICANN)

[133]黄忠顺.论应诉管辖制度的解释模式[J].法商研究,2017,(03):81-93.

摘要:应诉管辖制度在理论上存在着失权、拟制、推定、授权四种构建模式,只有推定合意管辖模式契合我国应诉管辖制度的立法初衷。推定合意管辖模式在域外存在着主观标准和客观标准两种制度类型,但两者在本质上均注重保障被告的管辖利益和避免已经进行的诉讼程序归于无效。《民事诉讼法》第127条第2款没有将诉讼告知作为应诉管辖制度的适用条件,在解释论上应当根据被告的身份及其是否聘请律师,要求受诉法院履行相应的诉讼告知义务,并遵循不同应诉管辖规则。

[134]欧水全.大陆架外部界限之划定:国内程序与大陆架界限委员会“建议”的联系与冲突[J].国际法研究,2017,(03):48-59.

摘要:根据《联合国海洋法公约》,大陆架界限委员会行使对沿海国的外大陆架划界案作出"建议"的职能。但是,大陆架的外部界限最终是由沿海国通过国内程序确定。因此,在实践中,如何处理沿海国确定大陆架外部界限的国内程序和大陆架界限委员会的"建议"的关系值得关注。特别是,沿海国通过国内程序"超出"大陆架界限委员会的"建议"进行划界是否有效,在《联合国海洋法公约》中没有相应的判断机制。根据《联合国海洋法公约》及其附件二的规定,大陆架界限委员会的"建议"不应具有强制的法律拘束力。沿海国通过国内程序划定的大陆架外部界限的有效性应从《联合国海洋法公约》的整体规定及其基本精神出发进行判断。

[135]栗铭徽.清代法律位阶关系新论——以《大清律例》和《户部则例》的关系为例[J].华东政法大学学报,2017,(03):155-169.

摘要:作为清代法律体系的主干法律,《大清律例》与包括《户部则例》在内的部门则例均是具有重要实用功能的基本法典,它们分属于不同的门类,在调整方法和条文内容等方面具有互补性。就法律体系内部的效力等级而言,《大清律例》并不存在凌驾于《户部则例》之上的法律位阶,它们在不同的领域发生作用,彼此间是一种分工与配合的关系。部门则例是中国传统法律部门发展完善的最后阶段,标志着清代法律体系已发展成为中国传统法制的完备形态。

[136]黎宏.电信诈骗中的若干难点问题解析[J].法学,2017,(05):166-180.

摘要:并非所有以电信诈骗面目出现的行为都构成诈骗罪,根据被害人处分行为的有无,有的应当构成盗窃罪;电信诈骗中的职业取款人,根据与电信诈骗的犯罪分子有无通谋,有诈骗罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯之分;《刑法》第287条之二的规定,不是有关帮助犯正犯化的规定,而是有关为电信诈骗提供互联网接入等技术支持行为的处罚规定。

[137]李晓燕.如何吃药?——论药学社会服务的法律规制[J].苏州大学学报(法学版),2017,(02):67-77.

摘要:药师和药学服务独立性的增加是医药科学技术高度发展和社会分工细化的结果。作为风险社会不确定状态的体现,这一环节的风险预防与控制并非个体和短期行为所能达到,而需要包括政府监管在内的系统化应对。药师与药学服务的独立性及其对安全用药和合理用药的重要意义必须在立法上尽快确立和体现。应科学合理地划定执业药师主体及行为的合法边界,并综合考虑个案意义上的用药安全和群体意义上用药监测与临床药学发展的需要,以及药师能力发展状况、其对诊疗过程而言的程序性意义和动态结合的特征。对于互联网面向公众销售处方药和药店开展慢性病管理业务等新议题,应力求对可能预见的风险予以控制,其中包括从禁止性规则的视角进行考量,最终起到法律...

[138]黄忠顺.论应诉管辖制度的解释模式[J].法商研究,2017,(03):81-93.

摘要:应诉管辖制度在理论上存在着失权、拟制、推定、授权四种构建模式,只有推定合意管辖模式契合我国应诉管辖制度的立法初衷。推定合意管辖模式在域外存在着主观标准和客观标准两种制度类型,但两者在本质上均注重保障被告的管辖利益和避免已经进行的诉讼程序归于无效。《民事诉讼法》第127条第2款没有将诉讼告知作为应诉管辖制度的适用条件,在解释论上应当根据被告的身份及其是否聘请律师,要求受诉法院履行相应的诉讼告知义务,并遵循不同应诉管辖规则。

[139]周光权.恰如其分：刑事起诉书表述最高境界[N].检察日报,2017-05-26(003).

[140]李游.人身保险利益的内涵界定与制度定位——基于296份司法判决书的分析[J].政治与法律,2017,(06):144-160.

摘要:通过研究296份相关司法判决可以发现,司法实务中出现的保险金请求权是否能够转让、人身保险合同是否适用补偿原则等争议常与人身保险利益内涵的认识分歧有关。人身保险利益与财产保险利益有着较大差异,对人身保险利益内涵的认识容易受类比适用的思维进路束缚。在以社会发展的视阈认识人身保险利益的同时也应看到人身保险标的与人身保险利益为不同维度的内涵。从最初的法律规定上看,人身保险利益就表现出一种强烈的家庭关系人身依附的属性。随着团体保险的兴起以及可能存在人身保险利益样态的多元化,这种人身依附的属性得以淡化,但并非消除。人身保险利益本质为一种以伦理为基础的人身依附属性的利害关系,同时我国《保险法》第31条第2款...

[141]莫扬,彭莫,甘晓.我国科研人员科普积极性的激励研究[J].科普研究,2017,(03):26-32+105.

摘要:本文通过问卷、深度访谈和专家咨询方法,调查科研人员参与科普的动机和激励需求、科普积极性的影响因素等等,分析激励科研人员参与科普所面对的问题,探讨科普激励政策。调研显示,单位对科普活动的重视和组织、对参与科普人员在考评尤其是职称晋升方面的具体鼓励政策等对科研人员的科普积极性影响大。存在的突出问题有:科普工作在个人考评中得不到有效认可、针对科研机构的科普工作评价机制及科普项目评价机制不完善等。所以,应提升科学共同体对科普责任和功能的认识,完善对科研机构科普工作的评价机制,建立科普项目评价激励机制,加强对参与科普的科研机构及人员的正面激励,加大科普奖励的力度和范围。

[142]王亚新.虚假诉讼的法律规制——特集导读[J].交大法学,2017,(02):5-6.

摘要:<正>关于近年来虚假诉讼的蔓延及其危害已毋庸多言,立法上在不同领域对此采取的应对措施也众所周知。目前,法学界的关注已经转移到法律对这种有害现象的规制是否有效或者从相关法条的理解适用及司法政策等角度如何强化对滥用诉讼或仲裁等"公器"牟取非法利益的行为的遏制等方面。以此为背景,本刊组织了主要立足于民事程序法领域的这次专题研讨,并有幸获得吴泽

[143]王钢.不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与“非法”占有的考察[J].法学家,2017,(03):131-145+179-180.

摘要:民事法律中的不法原因给付制度旨在对不法给付行为进行一般预防。受终局性标准的限制,不法原因给付不同于不法原因委托。在处理涉及不法原因给付或委托的财产犯罪案件时,需依据不法原因给付和委托的民事法律后果谨慎判断行为人是否出于"非法"占有目的侵犯了他人"财产"。不法取得的无权占有以及用于不法目的的财物仍然是刑法意义上的财产,不法劳务与民法上无效的请求权则不属于财产犯罪保护的对象。在认定"非法"占有目的时,需着重考察行为人意图创设的财产状态是否符合不法原因给付制度确立的财产归属原则。

[144]张卫平.当事人文书提出义务的制度建构[J].法学家,2017,(03):31-44+176.

摘要:我国民事诉讼中的文书提出义务,应采取限定主义。原则上应当以实体法上的文书提出请求权为依据。民事诉讼法可以作出必要的补充规定,允许诉讼中引用过的文书、利益文书和法律关系文书作为义务文书的范围,明确文书提出义务命令的申请和审查程序,强化不履行文书提出义务命令的法律后果。

[145]张建伟.司法的外衣 制服与法袍[J].中国法律评论,2017,(03):158-163.

摘要:<正>一般来说,衣着的理由有三:首先是为了身体防护,其次是文明有礼,三是为了外在装饰。人们重视衣着的目的之一,是要赢得尊敬并确定其个人归属。一个人的衣着需要与他的身份角色相适应,一个群体也是如此。服装作为文化的一部分,也是一种符号,人们可以通过服装这一符号系统彼此进行了解与沟通。服装是人的性别、年龄的符号,是显示人的身份地位的符号,是不同国家和民族文化的符号。制服,又称"工作服"或"职业装"。制服之功能,一方面用来统一和凝聚,另一方面用

[146]于沛海.论承运人为他人行为承担责任的条件及其适用——以《鹿特丹规则》为视角[J].中国海商法研究,2017,(02):24-29.

摘要:债务人为履约辅助人承担责任的做法在国际海上货物运输立法当中得到了承认。《鹿特丹规则》第18条确立了承运人应当为其他人承担赔偿责任的相应规则,并设定了统一的限制性条件。然而,对该条件在适用上的理解,不应因公约的统一设置模式而陷于僵化,应视承运人能否将管货义务交由货方履行的情形而定,并结合公约第18条列明的不同主体,具体考察该条件适用的可行性与侧重点问题。

[147]陈文昊,陈雪.从赵春华非法持有枪支案看刑法中的违法认识[J].中国刑警学院学报,2017,(03):5-10.

摘要:违法认识分为两个问题,一是行为人对违法事实具有认识,这决定了故意是否成立;二是行为人具有违法评价的认识可能性,这决定了是否阻却责任。因此,故意和违法认识可能性是居于两个层面的不同问题。在赵春华非法持有枪支一案中,行为人不需要认识到"枪支"的概念,只需要认识到具有杀伤力与公共安全危害性的道具这一本体即可。行为人不具有向法秩序表示忠诚的行为,没有向公权力机关询问,因此具有违法评价认识的可能性。民众之所以会对此案持有反对判决的立场,是因为受到刑法中"形象"与事实表述的影响。

[148]张建伟.立足法律监督 提升职能作用[N].检察日报,2017-06-22(003).

[149]周怡君.投资财产担保研究——以《美国统一商法典》第九编控制公示为视角[J].新西部(理论版),2017,(12):156-158.

摘要:本文从投资财产范围、担保物权控制公示以及优先顺位等各个方面全面分析了《美国统一商法典》对于投资财产担保的规定,以期为我国建立投资财产担保制度提供参考。

[150]张明楷.网络时代的刑事立法[J].中国检察官,2017,(13):80.

摘要:<正>在网络时代,刑法必须敏感地应对社会结构与社会生活事实的各种变化。网络时代的犯罪具有不同于传统犯罪的特点,刑事立法上如何应对网络犯罪,是立法机关必须慎重对待的问题。面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径。解释者必须在遵守罪刑法定原则的前提下,尽可能通过解

[151]李诚予.理性化法律分析批判与人性尊严[J].学术交流,2017,(07):99-105.

摘要:在努斯鲍姆的多元能力理论中,人性尊严既是构成性条件,也是其实践目标,并且需要得到成文宪法的保障。但根据昂格尔的分析,在当前法律理论与实践中占据主流地位的理性化法律分析却有可能使这套宪法保障机制走到一个相反的方向上去。罗伊诉韦德案显示出理性化法律分析的重大缺陷。法律分析必须具备制度想象能力,在个人自由实践和作为社会治理的民主政治之间保持必要的紧张,从而为双方同时提供发展的机遇和动力,有尊严的生活因此才能获得现实化的能力。

[152]刘碧波.代孕的立法与司法问题[J].学术交流,2017,(07):115-123.

摘要:代孕问题不仅是一个技术问题,还是一个符号政治问题,尖锐的争议导致代孕立法踌躇不前。当前讨论代孕问题主要有基于权利、基于尊严和基于经济分析三条进路,但这些进路都是一种“自上而下”的分析方式,试图从某种抽象原则出发建立处理代孕问题的基本规则,往往陷入不可化约的价值之争。玛莎·加里森的“自下而上”的解释性进路和桑斯坦的“未完全理论化合意”提供了一种讨论代孕问题的新进路。在“首例人体冷冻胚胎监管、处置权案”和“首例代孕引发监护权纠纷案”中,法院采用了未完全理论化合意和解释性进路的论证方式。以此为起点,有可能建立起中国法院处理代孕纠纷的一般规则,即一种统一的家庭法模式。最终,理解代孕问题需要理解生育本身...

[153]郑尚元.依法治国背景下社会保险法制之建构[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017,(04):27-35.

摘要:社会保险法制系我国社会主义法律制度中的重要内容。社会保险制度起源于德国,早在上世纪初的西法东渐中,该领域法制就卷入了这一历史进程。日本和我国台湾地区先后在不同的社会保险项目中立法,形成了相对完整的社会保险法律体系,在此基础上形成了社会保险法治。我国社会保险制度初建于上世纪80年代中期,之后随着《失业保险条例》《社会保险费征缴暂行条例》《工伤保险条例》和《社会保险法》的颁布实施,开启了法制化进程。但是,目前的社会保险制度,从立法、行政到司法各层面,与依法治国的要求相去甚远。实现社会保险领域的依法治国,立法需要精细、行政须依循法制,司法救济需要打开大门。

[154]吴伟光.从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性[J].当代法学,2017,(04):50-63.

摘要:隐私利益的产生与竞争有直接的关系,是社会成员在竞争过程中对独占信息利益的追求而产生的利益关切。而人类为了竞争的目的又形成了合作性的社会群体,在某一社会群体中既有竞争关系也有合作关系,隐私权便是对社会成员在某一社会群体中的合法的隐私利益的保护。由于社会群体的形成、发展和竞争环境的不同,美国和欧洲国家形成了明显不同的隐私权观念和制度设计。美国是从下到上的对隐私的弱保护模式,表现为区块立法的功利主义特征。而欧洲是从上到下的对隐私的强保护模式,表现为统一立法的自然权利主义特征。中国的隐私权制度既不同于美国的模式,也不同于欧洲的模式,其目标是为了提高中国社会的整合程度和治理效率,降低社会内生成本以构建公...

[155]王若冰.论获利返还请求权中的法官酌定——以《侵权责任法》第20条为中心[J].当代法学,2017,(04):64-71.

摘要:《侵权责任法》第20条所规定的获利返还请求权实施以来,法官酌定在获利返还请求权中得到了广泛运用,但由此也产生了法官自由裁量权过大、影响侵权法损害预防功能实现等弊端。为了更好地发挥法官酌定的作用,应当明确获利返还的适用条件、明确法官酌定时应当考虑的因素,同时,完善相关立法,规定明确的、具有可操作的损害计算标准,如在一定情形下可以考虑使用拟制许可使用费标准等,以有效规范法官酌定权的行使。

[156]李平.传统中国审判机制的法理与道理——从刘锡彤断杨乃武小白菜案说起[J].法制与社会发展,2017,(04):135-151.

摘要:余杭知县刘锡彤一反规矩守法之常态,对小白菜滥用刑讯而终致冤案。传统司法审判机制是其所以"反常"的原因之一,然不可因一错案即全盘否定此机制长久存续背后的合理性。传统审判机制可演绎为"背景观念→遭遇案件事实→预置判断→耦合机制→以法适‘理’",质言之乃理一分殊的徵显,基础则在中国文化对"道"的坚守。此中主审者兼表道体分殊者、政权合法性宣示者和追寻自我成就的个体存在者三重角色,其质统于"道理"。法律规范本于"法理",可为审判提供合法性与具体指引,然法理与事理、情理、伦理、物理等俱为道理分殊而为之统摄。传统审判融会诸分理以求合于道理,对化除今日司法实践中法、情、事理难以融洽之困颇有启发意义。

[157]王洪亮.占有法律制度重构[J].国家检察官学院学报,2017,(04):27-43+172.

摘要:现行《物权法》占有一章的规定简单且不成体系,需要重构。建议将占有回复关系规定在原物返还请求权之后,删除《物权法》第241条,构建完整的占有制度。占有制度应规定在物权法总则部分,首先规定直接占有、间接占有、占有辅助人等制度内核,并补充规定占有的取得、移转与丧失制度,然后规定占有状态推定以及占有权利推定制度。占有保护的根据在于维护和平说,占有保护请求权是刑法之外不可低估的保障与维持国家权力垄断的法律制度。建议规定禁止之私力概念,在占有保护之诉中不得以本权进行抗辩制度,并增设占有防御请求权。

[158]杨城.论我国虚假陈述民事责任主体的困境与创新[J].证券市场导报,2017,(07):70-78.

摘要:本文利用实证数据剖析我国虚假陈述民事责任主体单一化的问题,并将之与美国司法实践中责任主体的多元化进行对比。本文发现,我国《证券法》虽然规定了虚假陈述的多层次责任主体,但司法实践却出现责任主体单一化的结果,由此带来民事责任与行政责任不匹配、中介机构责任不凸显、控股股东、实际控制人责任虚化等问题。证券监管部门为强化中介机构的主体责任,利用行政权力主导推进保荐机构、主要股东对受损害的投资者先行赔付,并最终通过股票发行制度改革予以固化。先行赔付作为一种制度创新,承受着多方面的质疑。但先行赔付制度有助于解决司法实践中责任主体单一化的法律困境,欺诈发行中由保荐机构承担先行赔付责任,符合现实需要和法理基础。

[159]汪安娜,王明远.论绿色技术专利权社会化:含义、原则和方式[J].中国地质大学学报(社会科学版),2017,(04):27-35.

摘要:绿色技术专利权社会化是以公权力对绿色技术专利权的干预为手段,以实现专利权人的私权与环境公共利益平衡为目标的法律理念。绿色技术专利权社会化包含绿色技术的社会化和专利权的社会化两层含义,二者均以公权力干预为主要特征。公权力对绿色技术专利权实施干预须遵循有限的公益性和利益衡量两个原则。绿色技术专利权社会化主要通过专利制度生态化改良、环境政策和法律及技术研发支持政策对绿色技术专利权的干预三种方式实现。

[160]张卫平.诉的利益:内涵、功用与制度设计[J].法学评论,2017,(04):1-11.

摘要:诉的利益是法院本案实体判决的要件之一。本文对这一概念应有的内涵、功用以及如何对诉的利益进行审查判断进行了细致的探讨,归纳和提出了审查判断的若干规范性命题,进一步深化了对诉的利益的认识。在此基础上,文章提出应当将诉的利益这一要件从现行的起诉要件中移除,将其纳入新构建的诉讼要件之中,并在起诉受理之后的诉讼阶段中进行审查和判断。本文还指出,正确判断和处理诉的利益,需要裁判者根据具体情形自由裁量,因此需要有相应的司法体制予以支持,以获得正当性。同时还需要更加开放的司法公开机制推动诉的利益的类型化研究,细化审查判断的规范性命题。

[161]高其才.通过村规民约保障人权——以贵州省锦屏县为对象[J].南京社会科学,2017,(07):97-104.

摘要:在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家进程中,村规民约在人权保障方面具有积极的作用,取得了明显的成效。贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县各村寨的村规民约全面规范人身权利、民主权利、财产权利、教育权利、文化权利、环境权利、特殊群体权利等,通过村规民约充分尊重和保障人权,维护乡村社会秩序,促进农村社会和谐发展。锦屏县的村规民约也存在保障人权的范围不够全面和均衡、村规民约违反国家法律法规而侵犯村民的财产权利、人身权利等问题,需要进一步完善。

[162]霍格尔·弗莱舍,穆冠群,夏登峻.成文法解释中立法史使用的对比研究[J].财经法学,2017,(04):68-91.

摘要:在许多法律体系中,立法史在成文法解释中的重要性仍然未有定论。这篇文章探索了德国、英国以及美国法律的这类问题。文章以法学理论、宪法以及法律与经济学为基础展开论述,由此为大西洋两岸国家就当下法学方法论的争论提供了较为深入的观点。同时,这一主题也旨在促进比较法学方法论的进一步发展。

[163]韩世远.中国法中的不公平合同条款规制[J].财经法学,2017,(04):17-32.

摘要:运用功能比较方法,可以更清楚地认识本国法。不公平合同条款处于合同自由与合同正义的交汇点,反映一国合同法理的时代特征。中国对于不公平合同条款的立法及司法规制虽有从"实质不公平"角度出发的情形,更多的是从"程序不公平"角度出发。格式条款使用人未尽提请注意义务及说明义务,中国司法解释独创规定格式条款可撤销或无效,未遵循比较法及学理通常立场,宜尽早拨乱反正。格式条款中的纠纷解决条款,纵然订入合同,如果实质剥夺了相对人的救济途径,仍应依《合同法》第40条认定为无效。《合同法》第53条第1项"造成对方人身伤害"的情形,不应将一方当事人对第三人的人身伤害包括在内。

[164]李广德.民法典编纂背景下劳动法典立法的初步展开[J].地方立法研究,2017,(04):10-19.

摘要:制定中国的劳动法典一直是我国劳动法学界的理想与期盼,受制于多方面原因,劳动法的法典化还没有达成高度共识,劳动法学界对此“欲说还羞”。作为一种理想,劳动法的法典化应当成为劳动法学界的务实目标。因为我国劳动法律体系内部规则缺失和规则冲突严重,难以满足形式合理性要求。民法的法典化会使有条件的部门法实现法典化的立法追求具有话语上的正当性。其次表现在民法典编纂和法典化的理论积累能够为劳动法法典化提供直接借鉴,尤其是内部体系的整理汇编等立法技术方面。不断立法是劳动纠纷治理法治化的必然趋势,在此前提下,以法典化的思维方式统一规划、协同推进劳动法制化必然是更为合理和高效的选择。

[165]王洪亮.占有法律制度重构[J].国家检察官学院学报,2017,(04):27-43+172.

[166]王亚新.推进信息化、智能化与司法的高度融合[N].人民法院报,2017-07-21(002).

[167]曹建军.再论我国客观证明责任:制度回归与适用考察[J].甘肃政法学院学报,2017,(04):137-147.

摘要:作为客观证明责任的逻辑前提,真伪不明在事实层面和制度层面上皆真实存在,其真正涵义是指法官的心证程度在证明标准附近上下波动,而不能用优势盖然性至高度盖然性证明标准之间的固定区域来表示。客观证明责任是抽象而模糊的证明标准,无法帮助法官形成主观化心证的必然结果,因此不能将真伪不明的独立心证状态归为未达到证明标准范畴。英美法系看似采用二分心证结构,但从陪审团制度、说服责任概念以及优势证明标准来看,实际上也存在解决真伪不明情形的制度设计。我国关于客观证明责任的立法仍然存在不明确、有漏洞的问题,尤其是《民诉法司法解释》第108条第2款,容易导致客观证明责任与主观证明责任的混淆,有必要在法律规定和司法适用上...

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