2017法学专业十五强之北京大学法学院上半年部分科研论文汇总（下）

接上

[201]彭錞.中国集体土地征收决策机制:现状、由来与前景[J].华东政法大学学报,2017,(01):46-59.

摘要:以内部视角描述我国集体土地征收决策制度的现状,回溯其历史由来可见,我国集体土地征收决定具有非本地化、非个案化的特征,本质上是通过政府内部封闭的层级审批,将自上而下形成的空间规划在微观层面予以延伸和落实。这种独特的制度源于改革开放前依经济建设计划审批征地的做法,从20世纪80年代中期至1998年《土地管理法》逐步细化收紧,其核心目的始终在于确保上级政府对下级政府征地行为的控制,防止征地权滥用,减少征地浪费。但这种自上而下的封闭决策机制面临三种困境,即审批效率不高、控权实效不彰和民主公开不足。现实可行的改革前景在于打破征地决定不可诉的制度障碍与认识误区,强化司法机关对征收决定的合规性审查,同时逐步...

[202]李佳伦.网络侵权行为的过错问题研究[J].华东政法大学学报,2017,(01):112-117.

摘要:网络侵权构成要件理论的研究目的并非是为了简单对号入座,而是在排除了责任阻却的前提下,明确一个可供参考的标准,防止司法走向能动主义极端。网络侵权行为的构成要件包括网络侵权行为、损害事实、因果关系和过错。过错标准是网络侵权的核心,过错标准的记述性和规范性能够客观地为司法工作提供理论依据。网络侵权行为的过错包括故意和过失。故意分为一般故意和实际恶意。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。迟延置被侵权人于扩大损害风险的境地。风险是否被激发,导致网络服务提供者主观在无过错与过失之间变化。

[203]王越.理财产品“飞单”的刑法学分析[J].法学,2017,(01):178-191.

摘要:"飞单"是近年来理财产品交易中出现的新问题,系指金融机构从业人员,虚构事实、隐瞒真相,将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品,销售给客户的行为。其本质是在法定账目外为第三方机构非法融通资金的账外经营行为。通过对吸收客户资金不入账罪构成要件的重新阐释可以发现,"飞单"行为人吸收客户资金而不在法定账目内予以会计核算,侵害了金融机构客户资金清算制度,符合本罪构成要件。

[204]苏力.较真“差序格局”[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):90-100.

摘要:差序化是每个人应对和想象其生活世界的自然倾向和必然;人类个体普遍分享的这一主观倾向不足以构成一种社会的客观格局;差序格局概念并非对历史中国甚或乡土中国社会格局的描述和概括,很难具有作为社会学基本概念的学术潜能。费孝通先生当年创造和使用这个概念是基于思想交流的实用主义考量,为帮助当时中国读者理解他们无法直接感知和想象的与乡土中国有巨大差异的西方近代工商社会。他很快放弃了这一概念,这反映了他的学术敏感、精细和较真。

[205]郭自力,陈文昊.个别财产犯罪之贯彻[J].天中学刊,2017,(02):21-27.

摘要:"个别财产犯罪说"与"整体财产犯罪说"之争涉及"反对给付""损失转嫁""用途欺诈""诱价扣除"四个问题,司法实践对此立场不一。"个别财产犯罪说"与"整体财产犯罪说"应当将争议核心调整为"是否需要将损失纳入财产犯罪的构成要件当中",而不应当将"损失"概念进行泛化。形式的"个别财产犯罪说"符合我国的立法规定,将交易自治作为财产犯罪的保护法益符合时代需求,财产犯罪不以造成损失为要件的立场应当得到贯彻。

[206]陈瑞华.诉讼制度改革专题研究[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):33.

摘要:<正>主持人按语:自中共十八届四中全会提出"推进以审判为中心的诉讼制度改革"的决策以来,"以审判为中心"这一议题吸引了法学界和实务界的极大关注。在经历了近二年的充分讨论后,学术界关于审判中心主义已经形成了丰富的研究成果。在实务界,2016年最高法院、最高检察院会同其他三个部门也通过了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称"意见")。这一"意见"的出台标志着针

[207]郭自力,陈文昊.盗窃罪与诈骗罪区分的机能性思考[J].濮阳职业技术学院学报,2017,(01):63-68.

摘要:传统理论中,盗窃罪与诈骗罪的区分往往是考察是否存在处分,但这样的区分过于机械,且在诈骗罪量刑低于盗窃罪的背景之下,无法阐明为何被骗者的处分就能够导致成立罪质较轻的诈骗。从机能性的角度考察,之所以将诈骗罪从盗窃罪中独立出来成为罪质较轻的犯罪,就是考虑到被害人自身的过错导致了行为人本身罪责的减轻,因此,诈骗与盗窃的区分核心就在于被骗者的过错程度。因此,三角诈骗与盗窃间接正犯的区分关键就在于被骗者是否尽到审查义务;处分意思的内容并不能决定性地区分两罪;针对财产性利益既可以成立诈骗罪也可以成立盗窃罪,区分的关键在于被骗人的过错;机器因为不可能存在过错因此不能针对机器成立诈骗罪。

[208]刘剑文.以法治方式建立现代财政制度[N].社会科学报,2017-01-19(003).

[209]朱学磊.论我国宪法实施主体的多元化[J].江汉学术,2017,(01):27-33.

摘要:我国多数学者秉持的是宪法实施主体一元化的立场。将宪法实施主体限定在法院或者全国人大及其常委会等国家机关,必然会遭遇宪法实施动力不足、宪法实施不全面等困境。宪法的本质和目的决定了权力主体和权利主体是宪法实施的主要动力来源,权力多元化的发展趋势又导致权力主体的多元化。多元化是我国宪法实施主体的真实特征。据此,我国宪法序言最后一句关于宪法实施主体的规定,可以分别被归入到国家公权力组织、社会公权力组织以及公民和一般社会组织的范畴中。只有构建起权力主体和权利主体良性互动的制度体系,才能为宪法实施提供不竭动力。

[210]胡斌.行政决策公众参与的名与实——检视北京市公共交通票价改革的听证历程[J].行政法学研究,2017,(01):107-120.

摘要:行政决策与公众参与的结合是回应民主发展与行政统治性危机的必然,而其本质是一种博弈过程,存在名与实的二元分立,因而需要引入公众参与有效性命题及其标准。以博弈分析框架为基础,透过过程主义检视北京市公共交通票价调整公众参与的全过程,可知其存在参与人困局、结果封闭性、信息瑕疵、约束机制乏力以及功能定位局限等问题,制约公众参与的有效性。结合理论和实践经验,走向有效的行政决策公众参与需要系统性变革:核心理念嵌入、法律制度的跟进、信息保障和参与机制的优化以及功能定位的扩展,其中观念更新是"软件"、法律制度是保障、参与机制的优化是"硬件"、功能定位的扩展是"催化剂"。

[211]陈永生.冤案为何难以获得救济[J].政法论坛,2017,(01):31-45.

摘要:在我国刑事诉讼中,无辜者一旦被公、检、法机关错误认定为有罪,往往很难获得有效救济。造成这一问题的直接原因有两点:一是审判监督程序的启动极其困难,二是法院审判很难纠正侦查、起诉阶段的错误。造成这一问题的深层原因有六点:一是公检法三机关诉讼地位不合理,侦查、起诉、审判三阶段的纵向结构严重扭曲;二是地方党政部门介入具体案件的处理,削弱甚至取消了刑事诉讼的内在制约机制;三是对申诉再审的审判与审查机关规定不合理,导致当事人申诉很难启动再审程序;四是《国家赔偿法》对赔偿义务机关的规定不合理,导致办案机关为逃避赔偿义务而拒绝纠正错案;五是公安司法机关绩效考核指标设置不合理,导致侦查、起诉、审判三机关都片面追...

[212]祝远石.中国分配问题的法治思考:制度与逻辑之维[J].华北理工大学学报(社会科学版),2017,(01):5-11.

摘要:在分配矛盾日益尖锐的今天,有必要认真理解中国的分配问题。中国的分配问题有其制度性成因。由于权力无法在纵向间与横向间合理配置,造成了中央与地方关系的紧张和行政权的偏大,在这两个现象的相互作用之下,中央与地方的财政分配格局失衡,政府与民众的利益分配矛盾丛生,民众之间的收入分配差距扩大。要有效地解决分配问题,就要解决央地关系紧张与行政权偏大。认真对待公民权利、满足民众合理诉求,通过强化外部监督力量制约公权力内部的扩张,从央地关系紧张状态过渡到央地民关系平衡状态,为权力纵向间的合理配置创造条件。通过立法权的复位与司法权的强化,落实财税法治,对行政权进行有效的监督与制约,实现立法权、行政权与司法权的各司...

[213]金晓文.破产程序中的金融合约“安全港”——安全边界的功能性定位[J].现代法学,2017,(01):108-116.

摘要:"安全港原则"是美国破产法创设的对金融合约的特殊保护规则。当金融合约一方破产时,其对手方可以突破破产机制的一般限定,继续行使金融合约项下履行、终止、抵消、结算抵押品等一系列权利。安全港原则自诞生以来,其保护范围经历了一系列的扩张,这种扩张始终被用于为安全港原则达成防止金融市场系统性风险的目的正名。但是由于其保护范围过于宽泛,又生发了新的问题,近年来也多被学者和实务界人士所诟病。我国正处于新兴加转轨的阶段,金融合约的发展方兴未艾,相应的法律和监管制度还未健全,怎样结合中国金融市场自身的特点并借鉴发达国家制度的兴衰变迁来形成一套本土的金融合约安全港原则,是近几年来专家学者们一直在探索的问题。之前的...

[214]徐爱国.巫术入罪与去罪:一个法律史视角的解读[J].社会科学辑刊,2017,(01):137-141.

摘要:现代法律普遍禁止巫术,但是在文明欠发达的区域,巫术依然存在。巫术处在法律明文禁止与法律实际默认之间。古代的非洲和亚洲的巫术在民间一直处于活跃状态,现代国家产生后,官方持否定的态度,但在民间巫术虽然已较为少见却仍然存在。非洲现代化之前,巫术被当做一种传统。在欧洲,巫术的沉浮则有相对完整的历史,其多与宗教有关,其入罪体现了世俗权威对巫术的审判和处罚。在中国古代社会,官方对于巫蛊的一般政策是禁止与惩罚,根据巫师行为所产生后果的轻重进行出罪与入罪的判断。轻者,判定巫师损害赔偿,重者,将巫师入罪。现代法律处置巫师疑难之处在于证据制度的完善与司法程序的改革。

[215]薛军.在市场监管体制中,政府承担托底角色[J].中国市场监管研究,2017,(01):16-18.

摘要:<正>《中国市场监管研究》:在2016年全国工商和市场监管工作会议上,国家工商总局局长张茅作了题为《深化改革不断创新努力提升市场监管现代化水平》的讲话,在您看来,提升市场监管现代化水平,工商和市场监管部门从理念和实践两个层面须迫切解决哪些问题?薛军:提升市场监管现代化水平,从理念上看,最主要需要强化以下认识:第一,监管本身不是目的,不

[216]陈文昊.亲手犯概念中的事实与规范:以机能反思制度[J].山西警察学院学报,2017,(01):22-27.

摘要:亲手犯概念的产生是为了裨补共同犯罪体系产生的缺陷。共同犯罪体系将正犯既遂的结果归属于没有实施构成要件的人,用以填补处罚漏洞。但是,共同犯罪理论体系是建立于规范基础之上的,难免与存在论相抵牾,尤其在有些"一身专属"的犯罪上更为明显,这些犯罪就被冠以"亲手犯",切断对正犯的归责。但是从规范的角度考察,无论用何种手段,只要达成了法益侵害的结果,都可以在规范上被归责,因此没有"亲手犯"概念存在的必要。有些犯罪不能表现为间接正犯的形式,要么就是没有发生法益侵害,要么在现实中难以操作,但这不代表在法律上不能评价为间接正犯。

[217]张平,黄菁茹.民间文学艺术法律保护的困境与建议[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):51-57.

摘要:民间文学艺术的法律保护在国际和各国立法中都面临着诸多的困境,其原因除语言本身的模糊性外,还存在传播与传承价值的难以平衡,以及尚未与现行知识产权法律体系构建良好的衔接机制等几方面原因。但民间文学艺术作为我国文化产业宝贵的原始资源,是文化产业经济的基础,对其构建合理适度的法律保护也是当前我国文化产业发展的迫切需求。本文以民间文学艺术的国际保护为切入点,探讨我国民间文学艺术保护的立法宗旨、客体界定、主体界定以及权利内容界定等相关问题,并提出以文化产业需求为基础,谨慎构建适度保护等建议。

[218]梁根林.刑法修正:维度、策略、评价与反思[J].法学研究,2017,(01):42-65.

摘要:近年来,刑法修正案运用多种修正策略,对刑法进行重大修正,展现出刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向。这一趋向既不意味着法治国自由刑法的诉求已成过眼烟云,也不意味着积极的刑法立法观在我国就此确立。犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性,但刑法修正案的某些条款在合目的性、明确性与体系逻辑性方面存在瑕疵;1997年刑法由"厉而不严"向"严而不厉"的结构转型尚未成功,碎片化的刑法修正案立法方式破坏了1997年刑法的外部面相和内部逻辑;1997年刑法已经进入其生命周期的后期,应适时启动对其的全面修订,并且超越刑法典单轨立法模式,构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。

[219]康家昕.日本“国体论”的内涵与机制浅析[J].长沙大学学报,2017,(01):75-79.

摘要:在现代西方经典政法理论看来,"国体"作为一个原生于东方国家日本的政法概念,其内涵具有多义性,其发挥作用的机制具有复杂性。这是由十九世纪末、二十世纪初日本乃至整个东亚的特殊民族背景和历史背景所决定的。可从现代西方经典政法理论的视角对"国体"概念进行观照与研究,以揭示"国体"概念的核心内涵及其在特定历史条件下发挥作用的机制。

[220]陈文昊.直播下的罪恶——刑法中“公共场所”的理解[J].长沙大学学报,2017,(01):85-90.

摘要:直播产业快速发展的今天,能否将网络理解为"公共场所"决定了直播实施特定犯罪能否构成犯罪或成立加重情节。2013年《诽谤信息解释》将网络视为"公共场所"引发了学界的争议。实际上,"公共场所"之所以作为入罪要素或加重情节,从目的上考量,并不是因为行为本身可能造成现实中的混乱,而是受众具有不特定性。因此,在"公共场所"的解释上,应当理解为包括虚拟空间,其中可以将"场所"拆解为"场"和"所","场"表示存在于空间中的特殊物质或虚拟现象。同时,录制后传播实施犯罪过程的基于目的性角度也可以认定为"公共场所",在解释上理解为"具有公共性"即可。

[221]熊孜.18世纪英属西印度群岛院外游说团体研究[J].淮南师范学院学报,2017,(01):11-18.

摘要:18世纪的英属西印度群岛院外游说团体是当代政治游说团体的前身,它通过其组织良好的游说力量运作影响了帝国中心的立法并打破了原有航海法体系下英帝国殖民体系的平衡,最终与七年战争之后的帝国税制改革一起,成为美国独立战争的一大诱因。而了解这一往往为人忽略的诱因的最佳路径,是对西印度政治游说团体的组织发展、机能运作以及影响动员手段进行制度以及细节层面的考察,并进一步以社会经济史的角度探究政治游说团体得以发展的条件。

[222]吴艳梅,李敏.互联网金融投资者准入制度的经济分析[J].理论与改革,2017,(01):142-147.

摘要:投资者准入制度是投资者保护的一种重要方式。为了防止风险承受能力较低的投资者过度冒险,而引发金融体系的不稳定及较大的社会总成本,各国监管者设置了投资者限制准入的监管框架,并在一定程度上起到风险提示与风险阻遏的机能。综合来看,各类投资可从信息可获得性、专业性及经济能力这"三维度"实施差别化准入待遇,并且这三类标准的设置在经济学中都存在充分的理论依据。然而,随着信息技术和网络技术的飞快发展,互联网金融改变了传统金融中信息的储存、分析与传播模式,提升了投资者的信息获取及风险承担能力,也极大变革了金融交易模式和市场结构。在这一条件下,传统投资者准入制度存续的经济基础已然需要重构。

[223]孙东东.“互联网+医疗”风险的认识与防控[J].科技导报,2017,(01):156-158.

摘要:<正>"互联网+医疗"(Internet+medical)是利用信息通信技术以及互联网平台,使互联网与传统医疗行业进行深度融合,提升医疗行业的创新力和效率,创造新的医疗健康发展生态。就中国当前的医疗现实状况而言,实现"互联网+医疗"的目的,是希望改善看病难、看病贵等长期难以解决的问题以及实现分级诊疗。在传统的医患模式中,对于患者来说普遍存在事前缺乏预防,事中体验差,事后无服务的现象。针对这些现象,部分业内

[224]陆华强.股权激励的法律结构——以未上市创新企业为中心[J].东方法学,2017,(01):153-160.

摘要:人力资本是现代企业最不可或缺的生产要素,但其不能"出资"到公司。在创新企业中,干股、代持、合伙企业平台、有限公司平台、信托/资管计划等形形色色的方式被用于雇员股权激励。激励形式多元和非标准化反衬出我国人力资本嵌入企业组织尚缺乏稳定、标准化的法律通道。人力资本的"注册难"问题影响了人力资本的特殊价值在新创企业的充分释放。除人力资本直接"注册"外,以限制性股票为代表的类别股制度是公司人力资本嵌入企业组织的基本途径。公司法改革应当回应创新企业的人力资本的"注册难"问题,为人力资本与其他要素之间的"团结情感"提供制度支撑。

[225]朱苏力.度量衡的制度塑造力——以历史中国的经验为例[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,(01):26-39.

摘要:就保证农耕中国实物税收的适度和公平而言,度量衡,尤其是量和衡,先后扮演了极为重要的角色;在经济制度上,先后形成了以"度"为税收手段的井田制,以及秦之后以量、衡为核心手段的赋税制。为保证全国统一合理税收以及政治治理而建立的中央集权官僚制,必须有俸禄、监察、考课等制度的保证或辅助,同样需要度量衡的技术支持。度量衡还是统一金属钱币的前提和标准。度量衡的制度塑造力影响深远和广泛,这进一步体现在"百代皆行秦政法",以及对游牧民族入主中原后所建制度的文明融合性重塑。

[226]陈文昊.作为犯与不作为犯区分的实益与量度[J].丽水学院学报,2017,(01):77-86.

摘要:作为与不作为的区分是讨论不作为理论的前提。传统理论对作为与不作为的区分分为存在论与规范论两大阵营,但均没有周延解释二者的区别。从机能性的角度出发,区分作为与不作为的意义在于二者在实体与程序上的意义。实体上,二者的成立条件与责任承担不同;程序上,二者的待证内容不同。作为与不作为如同两套理论工具,在认定犯罪的过程中选择易于认定的一条进路即可。从可操作性而言,作为与不作为既可以发生竞合,在对规范的理解上可以相互转化,应当基于机能性的考量选择适用二者。任何犯罪都可以解释为作为,也都解释为不作为,关键是义务的范围不同。

[227]胡斌.私人规制的行政法治逻辑:理念与路径[J].法制与社会发展,2017,(01):157-178.

摘要:私人规制是以市场为基本动力,弥补传统政府规制缺陷的规制体系:从历史上看,私人规制以市场需求为导向,其产生具有自发性,经历了一个由点及面、纵横双重维度发展的历程;从法理上看,私人规制的方式与权力来源具有多元化和综合性;从本质上看,私人规制是公权力的特殊行使方式,与政府规制存在互为补充又相互竞争的关系。在我国法治语境下,私人规制的运行面临着行政法体系具有封闭性、生成与运行存在逻辑困局、法律制度阙如、私人自治性堪忧以及运行失范而监控乏力等困境与问题。因此,推动行政法体系从封闭走向开放、通过法律提供空间和边界、提升社会组织的自治与公信、遵从正当法律程序与私人正当程序、借助司法的助成与监控作用,是我国有...

[228]常鹏翱.存量房买卖网签的法律效力[J].当代法学,2017,(01):56-67.

摘要:存量房买卖的网签在实践中相当常见,但因法律未明文规定,理论和实务对其法律效力存在不小的争议,亟需予以明确。网签有成立买卖合同的效力,当事人自行交易的,买卖合同自签署网签申请文书时成立;通过经纪中介交易的,买卖合同自当事人线下签署买卖合同书时成立。除了通过网签成立的买卖合同,相同当事人就同一房屋还签订内容不同的买卖合同的,应推定网签成立的买卖合同符合当事人的真实合意,反对者要负担反证的证明责任,这体现了网签推定当事人真实意思的效力。在一房数卖时,网签有保障买方债权的效力,应优先实现通过网签成立的合同中买方的债权。根据这一效力,在网签后、房屋所有权转移登记前,卖方不能把网签的房屋抵押给他人。

[229]德特勒夫·乔斯特,张双根.《德国民法典慕尼黑评注》之第861条[J].中国应用法学,2017,(01):200-208.

摘要:<正>译者说明本文所据原本为:Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 6,Sachenrecht(§§854-1296),6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2013。德国的法典评注(以及教科书等著作),书名全称往往较长,所以一般会在版权页中给出对本书的缩略语式的建议引用方式,以便于规范化引用。第6版《慕尼黑民

[230]楼建波,姜雪莲.信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动[J].社会科学,2017,(01):92-102.

摘要:信义义务生成于英美法系。我国在移植信托制度时将信义义务一起引入进来:信托受托人负有忠实义务。而在我国传统民法的委托代理中受托人、代理人不负有忠实义务。为解决这些问题,日本的债权法修改以英美法的信义义务为基础,提出了在民法中增加,忠实义务的提案;与此相对,德国法以诚实信用原则为基础,学说和司法实践形成了相当于英美法信义义务的规则。我国虽植入了英美法系的信托制度,从与民法的契合度之角度,诚实信用原则作为我国信义义务的法理基础更为适宜。

[231]苏力.问题意识:什么问题以及谁的问题?[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):10-17.

摘要:问题意识并非来自于概念或理念层面,更多的是来源于真实世界的经验。法律和制度必须在相当程度符合这一代中国人对自己、他人、社会和国家想象、情感,而这些情感和想象在很大程度上是中国文化和历史塑造的。一个民族的生活创造它的法治,而法学家最多创造法治的理论。因此,要以普通人的立场和视角来考察和理解来自于中国社会的经验。问题意识应当包括:关注法律学术研究的社会后果会推进何种利益,某个命题会代表了谁的利益,并以此结论认为这是谁的问题。务实的学术思考和问题意识关注的是社会实践的后果和社会格局的变化。有实践意味的问题意识,不仅是法学人的问题意识,也是真正法律人的问题意识。

[232]章永乐.从秋菊到WTO:反思国际战略选择与国内法律秩序演变的关系[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2017,(01):28-35.

摘要:在列国并立与竞争的时代,地缘政治与国际秩序的因素在很大程度上影响着一个国家内部法律制度的演变。从近代以来国际秩序的演变来看,"超前立法"是弱国的立法者常见的行为。中国自晚清以来的"超前立法"源于两种不同类型的国际行动策略选择,第一种是适应列强主导的国际霸权秩序,第二种是与列强主导的旧国际秩序决裂、并试图创新国际秩序。基于第二种战略选择所奠定的基础,中国在新时代的适应型战略(以加入WTO为代表)大大增强了中国的硬实力,为中国分享国际规则制定权准备了必要条件,并在思想上促进对列强"普世文明论"的祛魅,也减少了"超前立法"的必要性。在新的历史条件下,中国的法学理论研究有必要批判性地审视国际体系的演变...

[233]匡红宇,王新.灭绝种族罪受保护团体的归类与判断——兼论对“阿卡耶苏”一案的质疑[J].河南财经政法大学学报,2017,(01):159-166.

摘要:灭绝种族罪的四类受保护团体分别是民族团体(National Group)、族裔团体(Ethnical Group)、种族团体(Racial Group)、宗教团体(Religional Group)。民族团体应以是否具有统一国籍为判断依据,族裔团体从文化层面进行界定,种族团体以遗传特征为界限,宗教团体以宗教信仰为标准。各个受保护团体的判断都应坚持客观标准,从团体中人群的客观特征出发进行归类和判断。卢旺达国际刑事法庭关于"阿卡耶苏(Akayesu)"一案的判决有失偏颇,受害团体图西族(Tutsi)完全符合四类受保护团体的条件。

[234]王新.电信诈骗为何屡禁不止,如何根治[J].人民论坛,2017,(01):92-93.

摘要:电信诈骗案的骗局有其独特的内容,这表现为加害方以电信技术为载体和"管道"进行行骗,出现高科技化、隐蔽化的新特点。有鉴于此,电信诈骗犯罪的防治策略应该从加害方、被害人和电信部门等角度有针对性地切入。

[235]金飞艳.试论精神病作为刑事辩护理由之辨析[J].学理论,2017,(01):123-126.

摘要:无论德日刑法中的原因自由行为理论,抑或英美刑法中的合法抗辩理由,精神病以及因精神药物引起的醉态在不同法系国家的司法实践均存在差异之处。我国刑事立法没有将此类事由全部纳入刑法规制范畴,致使实践中出现不同裁决方式,这应该引起学界重视。

[236]陈文昊,郭自力.刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性的理论症结谈起[J].广东行政学院学报,2017,(01):54-63.

摘要:我国近年以来的刑事立法,增设了大量帮助行为正犯化的罪名。传统共犯从属性的理论症结在于现实性滞后与体系性脱逸,其突出表现于网络犯罪领域以及"帮助自杀"、"正犯背后正犯"等问题。而相对于共犯从属性的共犯独立性理论更加符合现时代的刑事政策意蕴而值得提倡。

[237]王岳.退休医生行医别忘了合法合规[N].健康报,2017-01-05(006).

[238]刘剑文.超越边缘和交叉：领域法学的功能定位[N].中国社会科学报,2017-01-04(005).

[239]董学智.分权困境中的地方财政自主权:失衡局限与平衡再造[J].时代法学,2017,(02):20-29.

摘要:中国式财政分权是一个宏大并正在进行的制度变迁。集权与分权的调试与选择一直是财政分权制度革新的核心内容。在过往注重证成性,偏轻正当性的分权逻辑下,作为制度创新的中国地方财政自主权的生长与形塑一直匮乏法治话语。在中国语境下,政治集权的扭曲与法律规则的阙如,使得地方财政自主权呈现外在的失序和内在的不足,并由此衍生、异化出现实中的一系列困境和难题。因而,亟需对失衡的分权逻辑重新平衡,并再造为追求"好"的地方财政自主权生发的法律逻辑。依循此逻辑,地方财政自主权的法治化路径将明晰并循序产生。

[240]蔡元臻.论日本专利间接侵权构成要件及其对我国的启示[J].河北法学,2017,(01):133-142.

摘要:我国在专利间接侵权制度的引入和具体规定上,多年来始终存在分歧和争议,直到最新司法解释和专利法第四次修改《修订草案(送审稿)》的发布。日本采用该项制度迄今已逾50年,对侵权判定中的物品、行为人主观意图、直接侵权等要件具备相对成熟的法律规定、丰富的司法经验和现实教训,对于我国有着一定借鉴意义。重点体现在:第一,我国在"非专用品型间接侵权"方面仍缺少规定,在未来立法中亟需补缺。一方面要充分认识"非专用品型"侵权物品的判定难度,另一方面应审慎参考日本模式中的主观要件;第二,警惕日本"专用品型"和"非专用品型"侵权的二元规定模式所导致的司法裁判中向"专用品型间接侵权"的逃逸;第三,有关直接侵权地位的"修...

[241]薛前强.挤压式并购中少数派股东保护——以美国简易合并的司法实践为中心[J].证券法苑,2017,(02):356-377.

摘要:简易合并是“挤压式”并购的特殊手段,特殊中却又反映着普遍性问题——商业效率与公平之间的博弈。美国的司法实践显示对于小股东的保护,不断在“完全公正测试——异议股东评估权”之间徘徊,后者似乎在简易并购中取得最终胜利,这背后是立法目的之使然,但因评估权的诸多弊端,这一保护手段只是“看起来很美”,衡平法上的救济、有限公平听证、重构评估程序等补强性措施显得尤为重要,这也为整体语境下“挤压式”中小股东的保护提供碎片化修补。

[242]李敏.CDS正本清源:证券抑或保险?[J].证券法苑,2017,(02):378-397.

摘要:全球金融危机将信用违约互换从华尔街推到公众的视野,随即被认为是罪魁祸首,谤满天下,对其如何监管也成为长期以来争议的焦点。以美国和欧盟为代表,形成了两条对于CDS的不同监管径路,即美国遵循证券交易法的监管路径,而欧盟则是遵循保险法的监管路径。监管路径的分歧源于CDS属性界定不清,因此,有必要在对CDS交易机制厘清及其属性争议梳理的基础上,寻求对于CDS法律性质的界定,从而助益于在市场发展和有效监管之间寻求平衡。

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