2017法学专业十五强之复旦大学法学院上半年部分科研论文汇总

[1]龚柏华.涉外法律服务业发展将迎来新的机遇期[N].法制日报,2017-01-09(002).

[2]班天可.留下“议论的平台”:民法典的规范表达[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2017,(01):68-70.

摘要:<正>近期,人格权是否独立成编、债法总则是否单独设置等,有关民法典编纂体例的话题正处于争议的焦点。笔者在远离焦点的一隅,以意思表示的错误为例,谈一谈民法典的规范表达。因为不适当的规范表达,将会给未来具体的司法解释工作布下暗礁。一、错误制度的三类规范表达从具体到抽象,规范的表达结构一般可分为决疑

[3]孙笑侠.利维坦[J].中国法律评论,2017,(01):174-175.

摘要:<正>利维坦(Leviathan)本是古代传说中巨大的海怪。1651年在伦敦出版霍布斯的《利维坦,或教会国家和市民国家的实质、形式和权力》(Leviathan or The Matter,Forme and Power of a Common Wealth Ecclesiastical and Civil),封面使用了这幅铜板画。画面中的城市后方是群山,山峦后面是巨大的人型:卷发顶着皇冠,八字胡须上翘,巨硕的身躯则由无数的人民构成,左右

[4]汤立伊.我国人民陪审员参审机制的反思与进路[J].行政与法,2017,(01):121-128.

摘要:完善人民陪审员参审机制有助于提升人民陪审员参与庭审的质效,进而推进司法民主,促进司法公正,提升司法公信力。人民陪审员参审机制既要确保人民陪审员"当家作主",又要引导人民陪审员公正裁判以预防"失控的陪审员"。因此,完善人民陪审员参审机制,应在保障公民依法行使民主权利的基础上,努力实现实体公正和程序公正。具体包括:构建以证据评价为基础的事实认定模式,优化参审案件的范围和人民陪审员在合议庭中的组成比例及选任模式,完善法官指示规则和合议庭评议表决机制。

[5]韩康,宋国震.论司法区与行政区的适度分离——基于司法权中央事权的属性[J].理论界,2017,(01):81-86+75.

摘要:行政权与司法权是两种不同类型的权能,行政权对司法权的干预会造成严重的司法地方化,司法地方化与司法权中央事权的属性相悖,有碍于国家法治的统一。我们建议通过跨行政区划设司法区的方式,从根本上杜绝司法地方化。

[6]张晗.宪法与刑法联结与互动中的我国人权保障研究[J].贵州师范学院学报,2017,(01):43-48.

摘要:我国人权保障是一个综合性法律问题,仅仅依靠宪法或者刑法予以规范均存在缺陷,无法满足应对新时期层出不穷的人权保障法律问题之要求。须运用跨部门法、综合性的思维对人权保障法律问题进行论析,在宪法与刑法联结与互动的状态下共同促进人权保障事业的发展与完善。该过程中一方面需要宪法之于刑法的联动,另一方面也需要刑法基本原则、刑法罪刑规范之于宪法的联动。

[7]杜仪方.政府在应对自然灾害中的预见可能性——日本国家责任的视角[J].环球法律评论,2017,(01):96-109.

摘要:现代社会中,政府基于其危险防止型行政的角色定位,需要在特定情形下对自然灾害所造成的损害承担赔偿责任。就危险防止型行政中的行政不作为是否违法,主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项判断要件。其中,能否预见到自然灾害的发生至关重要。为此,需要从国家责任的视角出发,对政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等进行分析,阐述政府对自然灾害具有预见可能性的条件,并进而应为其不履行职责的行为承担法律责任。具体而言,在国家法律责任层面上,政府在应对自然灾害中的预见可能性应以通常状态或者一般注意义务为前提,以盖然性为标准,并因个案不同存有差异。借由对日本预见可能...

[8]李世刚,江俊杰.韩国成年监护制度解析[J].青海社会科学,2017,(01):146-156.

摘要:2011年《韩国民法典》经修订确立了成年监护制度体系,采纳区分类型保护模式。成年监护包括法定监护和意定监护。法定监护区分为成年监护、限定监护和特定监护三种类型,它们的差异主要体现在监护人的职权范围与时间的持续性上,家庭法院法官根据被申请人的精神状态和具体利益选择对其最为有利的监护方式。在意定监护方面,为保障被监护人的利益,韩国民法设置了较多的强制性规定。韩国的成年人监护立法,强调对老年人自由与权利的尊重,从传统的"消极防御保护"转到"积极辅助"老年人实现对自己事物处理的意愿上;强调公权力对弱势群体个人利益的保护,扩张了家事法院对成年监护的全程护航;同时肯定成年监护服务的市场化方向。

[9]李世刚.法国新债法统一返还规范研究[J].河南社会科学,2017,(02):92-97.

摘要:法国债法改革在民法典中新设"返还"单元,就债法领域内设立了体系化的返还统一规则,不仅适用于非债清偿返还、不当得利返还,也适用于合同无效、解除等引发的返还问题。新体系依据返还客体的类型(物、金钱、服务给付)进行构建。原则上,就金钱以外的物,应按实物返还;在实物返还不能的情况下,按返还之日的价值返还;服务给付依照提供服务之日的价值返还。不论善意或恶意,从属部分(利息、孳息、收益)均应予以返还。收益以宣判之日的价值返还;孳息如不能依照实物予以返还,原则上应依据债务清偿之日物之状态、按照偿还之日评估的价值予以返还。善意或恶意对标的物灭失、毁损、出让情况下的返还计算以及对返还从属部分的计算起点等有重要的...

[10]高钰婷.信息安全的刑法保障措施研究[J].法制博览,2017,(04):231.

摘要:近年来,随着互联网的发展,个人信息被非法侵害的情况逐渐增多。如何通过刑法保护个人信息安全成为了民众重点关注的问题。2009年,我国对《刑法》进行了第七次修改,对非法获取公民信息的行为进行了规制。2015年,我国又颁布了《刑法修正案(九)》,完善了犯罪主体的问题。但目前刑法关于信息安全的保护依然有待于进一步的完善。因而本文选取刑法如何保护信息安全的视角,通过分析刑法保护中存在的问题,总结出刑法保护的具体方法,以期为这个问题的解决提供理论上的建议。

[11]舒瑶芝.中企涉外并购的法务支持[J].中国外资,2017,(03):88.

摘要:<正>2011年"走出去"战略正式写入"十五"计划纲要,自从中国企业"走出去"上升为国家战略。2015年中国企业境外投资并购的全年交易金额达到1070亿美元,2016年上半年的交易金额更是高达1350亿美元,并购额居全球第一。中国企业全球并购的考量因素,主要是企业之间的协同效应,包括但不限于技术互补、全球市场、品牌提升、管理协同等。在境外并购中,通常需要聘请一家具

[12]周龙.德国环境损害赔偿法律制度研究及对中国立法的启示[J].环境科学与管理,2017,(02):17-21.

摘要:环境损害赔偿法律制度包括私法责任和公法义务。德国立法上私法层面要以《环境责任法》为中心,以私权益的救济为首要价值取向,以第三方的实际人身和财产损失为主要赔偿范畴;公法层面以《环境损害和预防法》为核心,强调企业和个人经营者的预防义务,注重环境修复和风险预防,赔偿范围主要包括预防措施费用和环境的恢复费用。德国的环境损害赔偿制度并不强调对污染企业的苛责,旨在通过合理的赔偿金额设置,让企业能够改善生产模式,保证私权益得到及时救济。

[13]张富利,赵莉莉.“设区的市”立法赋权的理论定位与行权的对策建议[J].中国石油大学学报(社会科学版),2017,(01):49-56.

摘要:赋予全部"设区的市"立法权,既是渐进式的纵向分权的体现,也是处理中央与地方关系的最优路径。"设区的市"拥有立法权并非"违宪",而是宪法规范对社会的滞后性反应,从规范与事实的龃龉角度可以作出解释。《立法法》对立法权限的"等"字规定,应从立法实践与草案三稿变化得出"等外"之义,而对"城乡建设与管理"的内涵应从短期与长期两个方面作出理解。此外,新修订的《立法法》通过备案审查制度在制度框架内化解了"较大的市"立法事项收缩与法定事项以外的法规效力之间的张力。在"设区的市"行权问题上,未来的对策应从设置立法机构、强化人大对立法的主导地位等角度考虑,通过多层次的审慎举措推动地方立法实践的良性发展,使之契合国...

[14]申文,唐妮.阿尔巴尼亚的联盟抉择(1946-1961)——基于一种联盟理论的历史分析[J].俄罗斯研究,2017,(01):182-205.

摘要:联盟是人类社会活动的一种普遍现象,针对联盟问题的研究也是国际政治中的热门议题。位于巴尔干半岛西部的国家阿尔巴尼亚,在1946-1961年内进行了三次盟友的变换,书写了一段罕见的小国联盟史,也为联盟理论研究提供了重要的案例。根据修正后的沃尔特的"威胁平衡"理论框架,可以认为,阿尔巴尼亚在15年内先后选择同南斯拉夫、苏联和中国结盟的复杂历史,实际上主要是受到制衡威胁、意识形态以及提供援助这三个主要因素的影响。自身的脆弱性使得阿尔巴尼亚需要依赖结盟的方式而生存。结盟关系的转变,实际上是应对不同时期制衡当时最大外部威胁的手段。由于霍查政权的稳固同意识形态紧密结合在一起,因此,在阿苏分裂和中阿结盟过程中...

[15]章武生.美国证券市场监管的分析与借鉴[J].东方法学,2017,(02):42-55.

摘要:美国证券市场之所以能保持在世界上无与伦比的优势,除其强大的经济实力外,与其运作良好的多元化市场监管关系密切。在美国证券市场,除证监会强大的行政监管以及行业自律等配合型监管外,法律还允许投资人通过威慑力巨大的证券集团诉讼寻求司法救济。不仅如此,市场自发的多种监督力量也为公平、公开的证券市场秩序作出了有益的贡献。我国证券市场也存在多元化监管机制,但整体运作效果不佳。让证券市场中的各方主体通过广泛、有效的社会监督共同担负起证券市场健康发展的责任,这既是美国证券监管的特色,也是我国需要重点借鉴之处。

[16]李世刚.人身损害救济规则体系化的法国经验及启示——以法国两部学者草案为基础的比较研究[J].东方法学,2017,(02):132-144.

摘要:制定民法典是中国对既有侵权责任规则体系化、尤其是从重视责任构成立法转向重视救济规则体系化的契机。当下法国改革民事责任法的一个重点是人身损害救济规则的成文化与体系化,改革已比较成熟,值得借鉴。法国民事责任法改革的方向是,将专门针对人身损害设计特别救济规则,确立人身损害救济事项的标准化,从严限制间接受害人的救济范围,扩张精神损害的适用范围。法国改革经验中的如下事项对中国民法典中的侵权责任规范立法以及司法实践具有较好的参考价值:人身损害与财产损害救济规则的区分立法模式,损害赔偿的计算,人身损害救济事项分类体系,对间接损害救济范围的限定要素、精神损害赔偿适用范围的确定等。

[17]刘志刚.地方性法规在司法审判中所处的地位及适用[J].法治研究,2017,(02):107-120.

摘要:地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求,地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的"依据"地位,而应该是类同于规章那样的"参照"地位,法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。地方性法规在司法审判中所处的"参照"地位决定了法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。法官在司法审判中适用地方性法规时要处理和解决好适用方式问题。

[18]孙首灿.论行政规范性文件的司法审查标准[J].清华法学,2017,(02):139-154.

摘要:《行政诉讼法》对于规范性文件附带审查的规定,从形式上打开了对于抽象行政行为司法监督的缺口。但从目前来看,此项规定的形式意义大于实际意义。在此之前,法院已对行政规范性文件进行了"隐性"审查。从以往的案例来看,由于没有完善的审查标准,审查结果以认同行政规范性文件居多,审查往往变成了走过场。相比之下,美国行政规则的司法审查标准比较完善。行政规范性文件类似于美国的非立法性规则,引进美国行政规则审查标准,有助于完善行政规范性文件的司法监督,提高《行政诉讼法》修正的实质意义。

[19]段厚省.程序法的内在张力[J].北方法学,2017,(02):127-139.

摘要:程序法在内部有着四个向度的张力,分别是交往向度张力、认知向度张力、空间向度张力和时间向度张力。这四个向度张力的存在,使得程序法各项制度的功能失灵,进而又减损了司法权威,导致司法解纷的目的落空。但是这四个向度的张力乃是程序法天生的不可避免的内在张力,实际上也是程序法和程序法理论发展变迁的动力源泉,因此不可能在一般意义上得到彻底消解。比较现实的选择是在个案审理过程中,就所遭遇到的具体的张力逐个消解。而消解个案审理过程中出现的具体的张力的路径,乃是程序法中自带的程序性商谈机制。为保障程序性商谈机制顺利运行,又须在制度上确保程序参与者之商谈行为符合言语行为有效性要件的要求。就民事诉讼而言,目前较为重要...

[20]周龙.主观性在环境侵权案件证据和证明中的作用研究[J].环境科学与管理,2017,(03):34-38.

摘要:法院在审理环境侵权案件时,往往依赖于专业鉴定、行政标准、专家意见等等客观依据来确定案件事实。但因为环境问题的复杂性,以及民事主体自身举证能力的限制,经常出现双方举证均不充分,法院无法基于现有事实和证据得出结论的情况。此时,法官应当发挥自身能动性,主动应用主观的、甚至是非科学性的因素和手段,包括容忍义务、经验法则、自由心证等等,这些因素无法被赋予客观的标准,它需要法官基于自身的理性以及经验,结合社会一般观念、习惯等因素进行判断。

[21]解亘,班天可.被误解和被高估的动态体系论[J].法学研究,2017,(02):41-57.

摘要:动态体系论正在为国内越来越多的学者所接受,并越来越频繁地出现在民法学各个领域的解释论和立法论当中。然而,学界却在一定程度上误读了动态体系论,并由此对其抱有过高的期待。作为评价法学的一个版本,动态体系论既要对抗概念法学的僵硬,也要对抗自由法学的恣意和非合理性。国内学界往往忽略了后者的意义,片面强调结果的弹性化,导致其所主张的立法论和解释论并不能克服自由法学带来的恣意和不确定性。另一方面,即便澄清了误读,动态体系论也存在自身的局限性。动态体系论的体系性,由要素体系和基础评价这两大支柱构成,但是内在体系本身的捉摸不定导致了要素体系的不限定性,实定法上也普遍缺失基础评价。先天的不足极大地限制了动态体系...

[22]刘新民.试论《永久和平论》对安理会机制完善的启示[J].行政与法,2017,(03):116-122.

摘要:康德在《永久和平论》中首次提出了通过建立国际组织"自由国家联盟"来结束一切战争的观点,而现实中联合国则通过安理会来维持国际和平与安全。自联合国成立以来,虽然没有爆发大规模战争,但地区冲突和局部战争时有发生,因此,康德所设想的"永久和平"并未实现。由于安理会的现有机制存在缺陷,安理会席位分配、否决权等问题一直颇具争议,康德在《永久和平论》中阐释的共和理念、世界公民权观及其系统思维方法等对于安理会相应机制的完善在认识论和方法论层面均具有启示意义。

[23]刘士国.民法总则回应了哪些社会热点[N].解放日报,2017-03-28(010).

[24]刘画洁,王正一.生态环境损害赔偿范围研究[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学),2017,(02):30-35.

摘要:生态环境损害是一种不同于人身、财产损害的新的损害类型。借鉴民法中损害赔偿的基本原理,生态环境损害赔偿应以恢复原状,即生态修复为基本赔偿方式,在确定生态损害赔偿范围时应以生态修复费用为基础。但生态修复是一个复杂而漫长的过程,为达到恢复原状的目的,赔偿范围不仅应包括基本生态修复,还应包括在修复期间生态环境服务功能的损失。另外生态修复并不适用所有的生态环境损害,在生态环境损害已无法修复的情况下,还应考虑生态环境的永久性损害。

[25]李传轩.碳权利的提出及其法律构造[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学),2017,(02):23-29+157-158.

摘要:随着应对气候变化的理论与制度实践的不断深入发展,碳权利概念日益受到关注。碳权利通常是用来指代碳排放权、碳汇等具有财产性内容的各种利益,被视为一种新型的产权。但目前对这一概念的理解和认知还比较粗浅,其内涵与外延均处于比较模糊的状态,在法律层面上也缺乏正式的提出与界定,这些问题已经影响到应对气候变化的相关制度能否顺利有效地推进实施。因此,碳权利的正式提出,对于气候变化应对措施的法制化、碳交易的规范化等具有十分重要的意义。当下迫切需要对碳权利的概念进行界定,对其性质进行厘清,以及进行法律上的确认与构造,从而为相关制度的构建与实施奠定基础。

[26]印晓慧.生态文明视野下的人大环保监督初探[J].人大研究,2017,(04):47-51.

摘要:<正>一、问题的提出21世纪是生态文明的世纪,如何在发展经济的同时保护好环境和节约自然资源是各国、各地政府共同面对的课题。尤其是当下中国,正面临着环境污染、资源短缺、生态系统遭到严重破坏等问题的严峻挑战。中国的经济社会已经初步实现了现代化,但生态文明建设仍处于起步阶段。由于环境污染的不可逆性和生态修复所耗费的巨大成本,生态环境问题已成为制约我国后续发展的一大障碍。在此形

[27]刘志刚.基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度[J].中国法学,2017,(02):88-102.

摘要:基本权利对民事法律行为效力的影响是基本权利进入民法场域的重要管道。这种影响不是通过基本权利对民事法律行为的直接适用实现的,而是通过公法性强制规范和公序良俗原则发挥其影响。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响,法院审查和判断的准则是:否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力,是否会构成对相关基本权利的过当侵害。是否构成过当侵害的判断标准是比例原则。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造,但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。

[28]章武生.我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构[J].中国法学,2017,(02):276-302.

摘要:我国证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵股价等大规模侵权事件频发,但由于行政监管和司法救济乏力,遭受损失的投资者往往投诉无门,很难获得有效的救济。增设对证券市场侵权者威慑力极强的退出制证券集团诉讼制度在我国不仅具有必要性,而且具有可行性。我国目前已经具备了建立退出制证券集团诉讼制度的环境和技术条件。同时,导致美国集团诉讼负面作用较大的因素,有的在我国并不存在,例如错综复杂的双重法院制度;有的在我国比较容易得到控制,例如巨额的律师费用和好讼的法律文化。从现实情况来看,我国增设证券退出制集团诉讼的价值可能会远远大于美国等发达国家,其弊端则可能明显小于上述国家。

[29]倪佳慧.企业技术创新双翼:知识产权和资本运作——第15届中国科技法论坛研讨综述[J].科技与法律,2017,(02):78-84.

摘要:<正>第15届中国科技法论坛于2017年5月12日在上海贵都大酒店成功召开。本次会议由中国科学技术法学会与上海东方知识产权研究院主办,由复旦大学知识产权研究中心、上海弼兴律师事务所、上海政法学院科技法与知识产权法研究中心承办,上海市知识产权运营联盟、上海法学家企业家联谊会等协办。国内知名个人交易与投资服务商银科投资控股有限公司给予本次论坛以独家赞助。来自辽宁、北京、陕西、山东、上海、安徽、江苏、浙江、重庆、

[30]徐梦飞,侯志瑾,李栩,王丹妮,钱捷.心理咨询中的依恋关系研究综述[J].中国临床心理学杂志,2017,(02):319-325.

摘要:依恋理论为心理咨询提供了重要的理论基础,来访者和咨询师会在咨询中建立依恋关系,其关系的互动与发展也是帮助来访者改变和修复的过程。本文梳理了近年来有关心理咨询中依恋关系的实证研究,从来访者的成人依恋、咨询师的成人依恋、双方依恋模式互动、来访者对咨询师的依恋、来访者依恋模式的转化这几个角度综述了依恋关系对心理咨询过程及结果的影响,总结了现有研究的成果与不足,并展望了未来的研究方向。

[31]李若君.欧洲法律改革的三大潮流——试述卡佩莱蒂对西方司法的比较观察[J].西部法学评论,2017,(02):124-132.

摘要:莫诺·卡佩莱蒂通过对西方司法程序进行比较研究发现,欧洲法律改革出现了三大潮流:宪法化、国际化与社会化。首先,融合自然正义与法律正义的宪法正义不仅在美国亦且在欧洲逐渐成为法治的要素;其次,欧洲政治经济一体化促使与宪法同属于高级法的一系列国际性法律文件问世,跨国的法治保障进一步推进了国际化进程;再次,现代新型社会问题促使了司法模式从"压制型"转向"回应型"。这三大潮流促进了对公民基本权利的保障,但要让法律和司法的基本价值深入人心,更有赖于传统、教育和政治文化。

[32]赵立行.彰显改革理念 提升审判质效[N].人民法院报,2017-04-20(005).

[33]丁朋超.试论我国民事审前证据交换制度例外规则的完善——以英美证据开示例外范围比较为研究进路[J].证据科学,2017,(02):183-192.

摘要:证据开示制度有利于明确争点,固定证据,提高诉讼效率以及突袭性裁判的防止。但证据开示并非是所有证据的开示,应当有所选择,这也是域外的通行做法。我国新《民事诉讼法》未规定证据开示的例外范围,实践中极易导致特定社会关系的破坏。同时,也不利于准备程序争点整理、纾解诉源等功能的有效发挥,往往为庭审程序的散漫化及庭审效率的低下埋下伏笔。因此,我国《民事诉讼法》在下次修改时应当增加证据开示范围的立法内容,明确证据交换的例外范围,免除特殊人员的作证义务,并明确违反证据开示制度的法律后果。同时,为保证证据开示制度及其例外规则的良好运行,应在争点整理程序、摸索证明等制度上予以完善。

[34]李世刚.《民法总则》关于“监护”规定的释评[J].法律适用,2017,(09):18-24.

摘要:《民法总则》立法在延续《民法通则》既有架构与模式的基础上,扩大监护制度的适用范围,强化了政府的监护职责,重视父母担任监护人的特殊性,全面加深被监护人利益最大化原则。在具体制度上,新立法新创事先委任监护人、临时监护、监护人资格撤销恢复等机制,对既有规则进行了完善,增加了可操作性。但是监护制度的系统化、类型化和专业化仍有待进一步加强。

[35]高山俊,袁园,陆晴漪.质子导电机理研究进展[J].湖北大学学报(自然科学版),2017,(03):311-316.

摘要:质子由于体积小、无电荷等优点使其在电化学、生物、清洁能源等的传递过程中有特殊的优势,然而质子在物质中的转移过程一直不为人所知,增加对质子的迁移过程的认识对研发新产品、了解生命体的运行和开发清洁能源技术有着极其重要的作用.质子因体积小,可穿过不同的结构而导电,此外质子本身不带电子,易溶剂化形成氢键,也可借助氢键传递而导电.关于对质子传输过程的认识,已形成vehicle机理(载体传输传导机理),hopping机理(跳跃-旋转机制)和溶剂化-扩散机理,但是用这些理论来解释质子的迁移过程还存在一些不足.本文中着重介绍了质子经氧空穴、载体、氢键等途径的传送过程,以及常用的质子传递研究方法.

[36]袁国何.刑法解释中有利于被告人原则之证否[J].政治与法律,2017,(06):122-131.

摘要:德国联邦普通法院通过判例确认,存疑时有利于被告人之原则仅适用于事实之疑问,而不适用于法律之存疑。刑法解释中有利于被告人解释这一原则,实际上就是存疑时有利于被告人原则的简称。罪疑唯轻原则系以作为刑事实体法适用前提的事实不清为基础,与刑事诉讼之证明不可分离,而所谓的法律存疑,本质上是指法律语词的多义性,而与自然事实向法律事实之飞跃无关。罪刑法定原则和责任主义原则均要求刑法解释应当在语词的可能含义范围内进行,而不必受限于核心语义范围内。有利于被告之类推,以违背"计划的立法漏洞"为适用前提,且以法律未予规定情形与法定情形的相似性为实质理由;有利于被告之溯及既往,则以一般预防必要性之消解为依据。故无法从...

[37]许凌艳.委托理财应引用举证责任倒置原则[N].证券时报,2017-06-10(A04).

[38]李世刚.《法国民事责任改革法草案》解析与启示[J].交大法学,2017,(02):41-50.

摘要:民事责任法改革是当下法国民法现代化的首要任务。本文对2016年《民事责任改革法草案》全文进行解读,旨在梳理出对中国民法典编纂具有重要比较法价值的内容与特点。该草案建议修订《法国民法典》,将合同责任与非合同责任集中整合规定。就内容而言,草案中有关责任构成要件的规范颇为简约,而起草者在救济规则的体系化与具体规则上投入较多。从整体上观察,与责任构成规则比较而言,起草者似更重视救济规则的建构,尤其是对某些特殊群体(如人身损害受害人、产品缺陷致害的消费者、陆上交通事故受害人)的利益保护,草案支持在某些领域内不再遵循区分合同责任还是侵权责任的传统路径,不从责任人角度出发,而是从对受害人救济的角度出发。

[39]汪明亮.理性看待刑法保护公民个人信息的的作用[N].社会科学报,2017-06-15(004).

[40]冯亚景.民事案件争点整理之基本方法与制度构建[J].行政与法,2017,(06):104-114.

摘要:当前,我国的民事司法实务中普遍存在着争点整理意识不强、争点整理方法欠缺的现象,导致庭审中争点扩散漂移、庭审形式化形骸化严重、诉讼效率不彰不显等问题突出。对民事案件应当围绕争点进行集中审理,这是世界上先进国家和地区的通行做法。在案件争点整理上,既需要掌握诉讼标的、事实、证据和法律适用上争点整理的方法,也需要从主体、范围、形式等方面构建完善我国的争点整理程序制度,借以充实庭审内容、加速诉讼推进、保障当事人程序利益、确保案件实体公正、提升裁判品质和司法公信。

[41]侯健.国家治理的人权思维和方式[J].法学,2017,(06):117-127.

摘要:权利观念不等于权利思维,具有了权利思维才能在国家治理中切实做到尊重和保障人权。国家治理的人权思维和方式就是在国家治理中从人权的角度认识、分析、解决公共问题,采取公共行动。它意味着,通过国家治理以实现人权和通过人权来实施国家治理作为国家治理的惯常思路;在国家治理中,不仅把人权作为治理的出发点和归宿,而且把人权作为治理的重要和基本的方式。人权思维和方式体现国家治理的实质,符合国家治理现代化的要求。在国家治理中确立人权的优先价值地位和作为治理的基本、重要方式,将有助于推动我国的治道变革。

[42]汪明亮.“朝阳群众”参与犯罪治理的政策逻辑[J].刑法论丛,2017,(01):574-601.

摘要:北京"朝阳群众"因举报违法犯罪活动,特别是举报名人吸毒嫖娼、提供涉恐涉暴线索而屡建奇功,受到了国内外媒体的广泛关注。发动"朝阳群众"参与犯罪治理,是北京警方治理犯罪,特别是治理涉恐涉暴犯罪的一种政策选择,是发动人民群众参与犯罪治理的成功典范。北京警方治理犯罪的政策逻辑是:公众参与可以弥补犯罪治理中的政府失灵,引入市场机制,采用悬赏举报做法是实现公众参与的有效途径。北京警方犯罪治理的政策选择既有理论上的依据,也有域外成熟的经验支持。北京警方的犯罪治理政策经验值得总结推广。

[43]孙秀丽.WTO框架下《对外贸易法》亟待制度完善[J].中国外资,2017,(13):46-47.

摘要:<正>《对外贸易法》作为我国涉外贸易行政规制的基本法律,对外承担国家利益维护的功能,对内承担WTO法向内国转化适用的任务,应在WTO框架下对其进行制度考察并进一步完善制度设计。在WTO框架下,《对外贸易法》作为我国涉外贸易行政规制的基本法律,对外承担国家利益维护的功能,对内承担WTO法向内国转化适用的任务,应在WTO框架下对其进行制度考察并进一步完善制度设计。

[44]司军艳,保琰.收购光伏电站相关法律问题简析[J].法制与社会,2017,(19):67-68.

摘要:光伏电站的投资伴随着行业的迅猛发展开始兴起,本文就光伏电站收购可能涉及到的合规性问题,从土地合规、补贴指标、融资股权结构、过程质量以及竣工验收及并网发电材料几方面进行了分析与解读。

[45]李乾.诉讼病态现象与司法矫治之策——基于民事案件的心理学剖析[J].行政与法,2017,(07):99-108.

摘要:本文结合真实案例中存在的诉讼病态现象,从社会心理学(含法律心理学)及变态心理学的"态度———行为"理论、"刻板印象"理论、"偏见"理论、"攻击行为"理论、"学习模仿"理论以及"诈病症候群"等心理学基础理论来研究、探讨诉讼病态的症状与成因问题。认为法庭应通过心理学于诉讼中的运用、诉审商谈理念的引入以及诉讼秩序控制权的复归,创建一种新型的法官与当事人关系——在通过诉讼秩序控制权增大法官权力的同时以诉审商谈的方式促进对话机制的形成,并鼓励法官利用诉讼控制权来调节商谈对话的节奏,矫治病态的诉讼心理,培养健康的诉讼心理,进而养成良性、规范的诉讼行为。

[46]何力.国际条约法视角下WTO《贸易便利化协定》生效问题探析[J].海关与经贸研究,2017,(04):1-8.

摘要:WTO《贸易便利化协定》于2017年2月22日生效,但要真正得到统一实施还有一个过程。《贸易便利化协定》在WTO的协定体系中具有多边协定的性质,归入附件1A《货物贸易多边协定》项下协定清单中。它是WTO成立以后形成的第一项多边协定,开创了WTO规则创新的新模式,对于WTO的未来发展具有重大意义。它是根据WTO协定相关规定以及《贸易便利化协定》自身的生效条款而生效,有必要从国际条约法原理进行分析,同时该协定的生效还受到各种客观因素的影响。

[47]张利民.论国内法院对国际投资仲裁的司法审查制度[J].海关与经贸研究,2017,(04):88-95.

摘要:近年来国际社会发生多起国际投资仲裁被仲裁地国内法院撤销的案例,尤以尤科斯案最受关注。国际投资仲裁一方当事人是东道国政府,仲裁地国内法院审理以第三国政府为当事人的案件是否有违平等者间无管辖权原则,仲裁地国内法院以专设仲裁庭没有管辖权为由撤销裁决是否违背仲裁庭自裁管辖权原则,美国和欧盟就国际投资争端解决机制变革提出了不同主张,新一轮国际规则正在重构中。本文建议修订国内仲裁法以确立临时仲裁的法律地位,并将上海建设成世界级仲裁目的地。

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