高铭暄教授学术思想（下）

来源：京师刑事法治网

注：由于本文写于几年前，部分内容有待更新完善。

接上

　　四、理有恒存 思无定契

　　务先博观 鉴必穷源

　　高先生曾经说过：“刑法学者应当独立思考，坚持学理探讨，具有高度的科学信念。学术上没有‘禁区’，应当勇于探索，敢于创新，坚持真理，修正错误。” 作为一名科学工作者，他从未停止过向科学高峰的攀登；作为一名正直的法学家，他从不随波逐流。几十年来，他追求真理，探索真知，形成了自己独立的学术思想体系，发表了许多真知灼见，这正是他献身科学探索精神的真实写照。

　　（一）关于刑法的基本原则

　　什么是刑法的基本原则？确定刑法的基本原则应当采取什么标准？我国刑法应当采用哪些基本原则？这些问题是我国刑法学界在80年代之前未能很好解决的课题。1979年刑法颁布实施以后，由于刑法典本身没有对基本原则做出明文规定，更引起学术界的争鸣。1982年，高先生在其主编并分工撰写的《刑法学》第三章中，首次明确指出：刑法的基本原则必须是刑法所特有的、贯穿全部刑法的原则。这些原则包括：罪刑法定原则，罪刑相适应原则，罪责自负、反对株连原则，惩罚与教育相结合原则。此后，这些主张为大多数刑法学著作所接受，处于通说地位。罪刑法定原则、罪刑相适应原则加上适用刑法人人平等原则，被1997年修订的刑法确立为我国刑法的三大基本原则。

　　我国1979年刑法典没有规定罪刑法定原则。对于是否要在新刑法典中确立这一原则，中国刑法应否坚持罪刑法定原则，刑法学界存在不同意见。高先生认为，在全面修改刑法时，在刑法中明确规定罪刑法定原则、废止类推制度很有必要。新刑法典应当规定下面这样的或类似这样的一条：对于行为时法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。明文规定罪刑法定原则的重大意义在于：其一，严正地表明我国是社会主义法治国家；其二，更全面地保护公民的合法权利；其三，适应国际上的进步潮流，更好地与国际接轨。高教授指出，在刑法上确立罪刑法定原则，除了废除类推制度外，还应讲求立法技术的完善，特别是内容的表述要明确。

　　（二）关于犯罪评价标准和犯罪构成理论模式

　　1．关于犯罪评价标准

　　什么是犯罪？犯罪有哪些基本特征？犯罪的本质特征是什么？怎样正确区分罪与非罪的界限？这些问题归根结底在于如何确立犯罪评价标准。而对于这些问题的认识，中外刑法学者观点各异，莫衷一是。

　　基于对我国刑事立法精神的深刻把握和对犯罪理论的深入研究，高先生认为，犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为。一定的社会危害性是犯罪的本质特征，是区分合法行为与犯罪行为的总标准；刑事违法性是犯罪的法律特征，是区分一般违法行为与犯罪行为的法律依据；应受刑罚处罚性是犯罪行为必须承担的法律后果，是犯罪的不可缺少的基本特征。同时指出，对行为社会危害性的考察和判断，必须坚持三条原则：一是要用历史的观点去考察，把某一行为置于特定的历史条件下，来判断其对社会是否有害。要注意同一行为的社会危害性从无到有、从有到无、从小到大和从大到小的发展变化。二是要用全面的观点去考察，不能忽视影响社会危害性评价的一切主观和客观因素。不仅看到行为有形的、物质性的危害，而且还要看到行为对社会政治、社会心理带来的危害。三是要用本质的观点去考察，不能为事物的表面现象所迷惑，而轻易作出有无社会危害性的判断。

　　2．关于犯罪构成理论模式

　　在刑法科学发展史上，曾经出现过两大犯罪构成模式。一种是大陆法系国家的犯罪构成模式，它以德国和日本为代表，可称为“大陆模式”。这种犯罪构成模式，由犯罪构成要件的该当性（符合性）、违法性和有责性三部分要素组成，其特点是犯罪构成与刑事责任相分离。另一种是前苏联及东欧各国的犯罪构成模式，它以前苏联为代表，可称为“苏东模式”。这种犯罪构成模式，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件组成，其特点是犯罪构成与刑事责任相联结，犯罪构成是承担刑事责任的惟一根据。

　　我国刑法学界在50年代曾深受前苏联刑法理论的影响。早期出版的一些刑法学教科书，基本上都是模仿甚至照搬“苏联模式”的犯罪构成体系。刑法颁布施行以后，一些学者主张对犯罪构成模式进行修正和改革。有的主张“三要件”；有的提出“五要件”；有的设想把“大陆模式”与“苏东模式”相结合；个别学者甚至提出否定一般的犯罪构成，代之以具体的犯罪构成。针对各种不同意见，高先生明确指出：否定一般犯罪构成的观点是错误的。建立一个科学的犯罪构成体系，不仅是必要的，而且也是可能的。但是，犯罪构成模式的建立，既要学习和借鉴已有的犯罪构成模式，又不能完全照搬，还必须符合我国刑事立法的实际，便于司法机关处理具体案件，有助于刑法理论体系的完善，而且要有中国特色。

　　在我国刑法学界高先生较早地提出了犯罪构成的理论模式。高先生认为，犯罪构成就是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观和客观要件的有机统一。这些主张在他的刑法著作中都得到了具体体现。 谈到犯罪构成模式的改革问题，高先生认为，一种理论体系的形成，是经历了无数人多年探索的结果。犯罪构成理论的研究需要不断深化，某些内容需要创新和完善。但是，全盘否定现行的理论模式，则是不可取的。理由很简单，这一模式已经为刑法学界大多数人所接受，也经历了我国司法实践多年的运用和检验，证明它还是比较科学、比较实用的。当然，某些方面、某些具体问题是需要改进的。

　　（三）关于因果关系的基本类型

　　因果关系是刑法学中非常重要而又十分复杂的问题。在中外刑法学说发展史上，有关因果关系的各种著述，汗牛充栋，举不胜举。而因果关系的类型，则是刑法因果关系理论中最基本的问题，它直接涉及对行为的定性及其刑事责任。

　　综观近年来我国刑法学界对因果关系问题的理论研究成果，在因果关系的基本类型上，主要有两种不同观点。一种是必然因果关系说，认为因果关系只有一种形式，这就是危害行为与危害结果之间的内在的、必然的、合乎规律性的联系。至于必然因果关系的具体表现形式，学者中则分法各异。例如，有的把必然因果关系分为简单型的因果关系和复杂型的因果关系；还有的把必然因果关系分为单一式、相因式、共生式、交叉式；等等。另一种是必然偶然因果关系说，认为在刑法上不仅存在必然的因果关系，而且也存在偶然的因果关系。

　　高先生认为，作为刑事责任客观基础之一的因果关系，大多是必然因果关系；但是，在某些情况下，即使行为与结果之间仅有偶然因果关系，也应当承担刑事责任。因此，把刑法中的因果关系局限于必然因果关系，是过于绝对化的观点。事实上，既然哲学上有必然性与偶然性之分，那么，为何在刑法学上否定偶然性呢？所谓刑法上的偶然因果关系，无非是指某一危害行为产生某一危害结果，这一危害结果在发展过程中又与另外的危害行为或事件相结合，从而合乎规律地产生了另一结果，后面这一危害结果尽管不是前一危害行为必然导致的，它对于前一行为来说，可能出现，也可能不出现，可能这样出现，也可能那样出现，但是，它终于出现了。如果没有前一危害行为，无论如何这种危害结果也不会出现。前一危害行为与后一危害结果之间的联系，就是偶然因果关系。

　　高先生认为，在同时具备犯罪构成其他要件的前提下，行为与危害结果之间的偶然因果关系，有时会影响行为是否构成犯罪，有时则会影响量刑的轻重。总之，对这一问题的解决，既不能缩小也不能扩大行为人承担刑事责任的范围，要有利于准确地同犯罪作斗争。 因此，它具有十分重要的意义。

　　（四）关于正当防卫的理论问题

　　正当防卫是刑法中的一项重要制度。然而，对于正当防卫的特点、成立条件以及防卫过当行为的罪过等问题，我国刑法学界存在不少争论，司法实务中也存在不少疑难问题需要解决。高先生结合1979年刑法典的规定和司法实际，对正当防卫一系列问题进行了深入的探讨。

　　关于正当防卫的特点，高先生认为有二：（1）在客观方面，正当防卫是抑制或阻止不法侵害的行为，不具有社会危害性；（2）在主观方面，防卫人的行为目的是保护国家、社会和人民的利益，不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。

　　关于正当防卫与非正当防卫行为的界限，高先生认为，必须以具备实际起因、合适时间、正当目的、特定对象和必要限度五个条件为标准。这些条件就是正当防卫的规格和标准。对于正当防卫的成立来说，除了上述五个条件，不能再附加其他条件。有人附加主体条件，比如对有前科劣迹者，事先携带管制刀具者，或者对服刑罪犯、劳教人员，有意无意否定其具有实行正当防卫权利，或者在分析防卫行为是否超过必要限度时，由于防卫人员具有这样的条件，于是把本来是正当防卫的行为也判断为“防卫过当”，这是将两个不同性质的问题混为一谈，是不利于正确贯彻刑法规定的正当防卫制度的。高先生指出，以上述五个条件作为划分正当防卫与非正当防卫行为界限的标准，就可以认定实践中存在的假想防卫、防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴、抗拒依法逮捕或合法搜查、“黑吃黑”或“劫打劫”、“大义灭亲”、防卫过当行为等均不是正当防卫。

　　关于正当防卫的限度，是我国刑法学界长期争论的热点问题之一。高先生认为，从不同的角度来理解正当防卫的必要限度，有些观点并不是互相矛盾，彼此排斥的。客观需要说和必要说解决了何为必要限度的问题，而基本适应说则解决了如何确定必要限度的问题。如果能将二者有机地结合起来，就可以较好地解决正当防卫的必要限度问题。他认为，所谓正当防卫的必要限度，是指防卫人足以有效地制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度。在具体判断防卫行为是否超过必要限度时，则要考虑不法侵害的强度、不法侵害的缓急和防卫行为所要保护的权益。（1）能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采取激烈的防卫手段。但是，如果不采用激烈手段，就不能有效制止不法侵害时，则允许采用激烈手段。（2）对于明显不会立即危及人身安全或国家及人民重大利益的不法侵害，不允许采取重伤、杀害的手段进行防卫。（3）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成严重的危害后果。

　　至于防卫过当构成的犯罪，其罪过形式包括几种情形？我国刑法理论界分歧较大。高先生指出，防卫过当中行为人的罪过，只是就防卫行为超过必要限度造成的危害后果而言，防卫过当的罪过形式是故意还是过失，关键就看行为人对自己的防卫行为超过必要限度因而造成不应有的那部分危害结果是否明知。实践中不能简单地因为防卫人伤了人造成重伤或死亡就定故意伤害罪，杀了人就定故意杀人罪，而要充分考虑到这里还有一个是否明知故犯的问题。司法实践中之所以多数定为故意犯罪，很少定为过失犯罪，主要原因是只看到防卫人实施行为是有意识的，对造成结果也是有意识的，于是便得出故意犯罪的结论，而缺乏对防卫人的行为是否超过必要限度，亦即是否会造成危害社会的那部分结果，做深入的心理上的分析。如果对防卫过当的案件深入地而不是表面地进行心理分析，那就可以得出另外的结论，即多数防卫过当的行为构成过失犯罪，只有少数防卫过当的行为构成故意犯罪。

　　1997年修订后的刑法典对正当防卫制度作了重要修改。高先生认为，新刑法典第20条第2款将防卫过当成立的条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，有利于保护防卫人的正当权益；同条第3款增设的对严重危及人身安全的暴力犯罪采用特殊防卫权的规定，更是为正当防卫者尤其是见义勇为者撑了腰打了气，有利于动员社会力量加强同违法犯罪作斗争。

　　（五）关于共同犯罪人的分类问题

　　对共同犯罪人的分类，在中外刑事立法和司法实践上，主要有两种分类方法：一种是按照共同犯罪人行为的性质和活动分工的特点，把共同犯罪人分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助 38 39455 38 15201 0 0 7316 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 7318；另一种是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，把共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯。高先生认为，上述两种分类方法，各有所长，也各有其短。前一种分类方法明确地显示了各共同犯罪人在共同犯罪中的分工情况，有助于根据各人犯罪的事实，正确地解决定罪问题。其缺点是不能体现各共同犯罪人作用的大小，没有圆满地解决量刑问题。后一种分类方法反映了各共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小，有助于解决量刑问题。其缺点是未能很好地解决定罪问题。

　　鉴于上述两种分类方法自身存在的优点和不足，为了取长补短，切合实际需要，早在上世纪60年代参与刑法的起草工作时，高先生就明确提出，应当以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主，并适当照顾共同犯罪人的分工情况，来建立共同犯罪人的分类体系。他主张将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。这种分类方法体现了区别对待的刑事政策，便于解决共同犯罪人的刑事责任。同时，由于教唆犯的情况比较复杂，不宜简单地一概列入主犯的范围，而应当按照其在共同犯罪中的地位和作用处罚。现行刑法采纳了上述建议，使我国刑法在对共同犯罪人的分类方法上，具有一定的独创性。 不过，2002年末在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的名家讲坛上，据高先生透露，他在刑法起草过程中最先提出的方案还是将共同犯罪人以分工为基础分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯四种，而确定每种共同犯罪人的处罚原则时则分清主从或主次，予以区别对待。由于这个方案后来被否定，他才不得不又提出上述折衷性建议。这个建议虽有优点，但最大的缺陷是分类标准不一致。有的同行对这个分类方法提出批评，他感到很理解，他始终也抱有遗憾的心情。

　　（六）关于法人能否成为犯罪主体的问题

　　关于法人能否成为犯罪主体的争论，由来已久。早在19世纪末期，英国法律中就有处罚法人犯罪的原则规定。20世纪初，英、美刑事立法中率先规定了法人犯罪及其刑事责任。但是，大陆法系的大多数国家，则恪守“社团不能犯罪”的罗马法原则，否认法人可以成为犯罪主体。

　　我国实行改革开放以后，自80年代初开始，企业事业单位进行的走私、套汇、制假贩假、行贿、受贿等违法犯罪活动日益猖獗，对经济秩序和社会安定造成的危害日益严重。但是，其时刑法上却不能找到对法人犯罪追究刑事责任的相应条文。在这种背景下，一些学者呼吁法人应当成为犯罪主体，对犯罪的法人及其直接责任人员，应当给予刑罚制裁。于是，在刑法学界引发了一场关于法人能否成为犯罪主体的论战。在这场学术之争中，高先生从犯罪构成、刑事责任理论和刑事立法当时的规定上，论证了法人不能成为犯罪主体的观点。

　　1987年6月22日，全国人大常委会通过的《海关法》中，率先规定了企业事业单位可以成为走私罪的主体。此后，一些单行刑事法律相继规定了单位可以成为走私罪，逃汇套汇罪，投机倒把罪，偷税罪，妨害追缴欠税款罪，骗取国家出口退税款罪，受贿罪，行贿罪，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，制造、销售假冒注册商标标识罪，生产、销售伪劣商品犯罪，侵犯著作权犯罪，违反公司法犯罪，破坏金融秩序犯罪，以及发票犯罪等的主体，并普遍规定了“双罚制”的处罚原则。一些附属刑法规范也规定了单位犯罪。高先生认为，理论研究不能以法律已有规定为终结，立法把法人作为犯罪主体处罚是否可行，实际效果如何，以及怎么解决诉讼实务中的问题等，都还有待于司法实践的检验和理论的研究总结。他提出了五个疑问，希望引起重视：

　　（1）谁代表法人出庭受审？是犯罪的领导人？还是没有犯罪的领导人？如果所有领导人都参与了犯罪活动，又该如何？（2）法人自己怎样行使辩护权？（3）对法人判处罚金刑，这笔钱从哪里交付？特别是国家机关，依靠国家拨款来维持正常活动，难道能让国家为犯罪的法人承担罚金吗？（4）把国家机关作为犯罪主体，它还能对外执行职能吗？它有什么资格和威信发号施令？（5）犯罪的法人与犯罪集团有何区别？怎样区别？二者承担刑事责任的原则有何不同？

　　对上述问题，如果不能从理论与实践、实体法与程序法的结合上加以解决，所谓法人是犯罪的主体，对法人判处罚金云云，势必陷于空谈，无法落实。

　　高先生上述关于法人能否成为犯罪主体的思考、论述，使人耳目一新。即便目前1997年刑法典大量增加单位犯罪罪种（约有130余种）的情况下，其观点亦给刑法理论与司法实务工作者以启迪，在实在法的意义上，也必将对法人（单位）犯罪立法（包括实体法与程序法）进一步完善有所裨益。鉴于我国立法逐步肯定法人（单位）犯罪的立法现实，高先生在对法人能否成为犯罪主体问题进行研究思考的同时，也就法人（单位）犯罪的立法完善问题作过深入的探讨。

　　就单位犯罪的立法完善问题，高先生指出，我国法律上规定的单位犯罪的罪种不少，而司法实践中判定单位犯罪的案例却极其鲜见。这至少说明我国立法上对单位犯罪的规定还不够完善。他认为，要想将单位犯罪纳入法制化的轨道，运用刑罚的手段加以惩治，至少要解决这样几个方面的问题：（1）要对单位犯罪加以明确界定。（2）要对单位犯罪的罪种范围加以限制。传统上所谓“自然犯”，如杀人、伤害、强奸、抢劫、放火等罪，不可能有单位犯罪。单位犯罪只宜限定为经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中的某些犯罪。（3）对单位犯罪一律采取“双罚制”。对单位犯罪的数额起点可高于自然人犯罪的数额起点；但对单位中直接责任人员刑事责任的标准一般应与自然人犯该种罪的刑事责任持平。（4）对单位犯罪应采用总则与分则相结合的立法模式。（5）对单位犯罪如何追究刑事责任，应当在刑事诉讼法上作出相应的规定。

　　（七）关于死刑的存废问题

　　自18世纪意大利刑法学家切萨雷?贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除死刑以来，死刑存废之争一直持续不断。两百多年来，死刑保留论者和死刑废除论者各执己见，针锋相对，理论上互有消长。在废除死刑理论的影响下，突斯展尼（今意大利西部）率先于1786年废除了死刑。从19世纪末开始，国际上掀起了废除死刑的高潮。无论是在理论上，还是在立法和司法实践上，废除死刑已成为全世界范围内一股不可忽视的强劲浪潮。在这种国际背景下，一些国际人权组织和西方国家，对保留死刑的第三世界国家，常常指手画脚，横加指责，把死刑的存废与人权保障和社会的文明进步相提并论。

　　作为一个拥有12亿人口的泱泱大国，中国在死刑存废问题上的态度，无疑将对世界废除死刑运动产生深刻的影响。对此，高先生有着清醒的认识。面对各国日益高涨的废除死刑的呼声，高先生认为，我们既不能盲从，也不能漠视，而必须从中国的实际出发，并关注世界死刑发展的趋势。他认为，根据中国现实的国情、民情和罪情，决不能立即废除死刑。但是，必须坚决贯彻“坚持少杀，防止错杀，严禁乱杀”的死刑政策，尽可能减少死刑，并慎重地适用死刑。为此，他主张对适用死刑的范围和对象，要严格限制；对适用死刑的程序，要严格依法；在死刑的执行上，要重视死刑缓期执行制度的运用。针对国际上以死刑为借口，对中国所作的无端攻击，高先生严正指出，中国致力于保护绝大多数人的生命财产不受犯罪侵犯，而不急于为废除死刑而奋斗；社会的文明与进步，不能以是否废除死刑为标志。

　　我国1979年刑法典在死刑立法上较好地体现了“少杀”的精神，但此后一系列单行刑法使可处死刑的罪种成倍增长。高先生指出，人民民主专政需要有死刑，我国决不废除死刑，但要尽量控制死刑。他主张，刑法典的修改对死刑的设置和限制应有大的动作。一方面重申1979年刑法总则中的有关正确规定：其一，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，并对“罪大恶极”具体表述为是指“犯罪性质和后果特别严重，而且犯罪人主观恶性特别大”的情形。其二；死刑不适用于犯罪的时候不满18岁的人和追诉审判的时候怀孕的妇女，删去关于对已满16岁不满18岁的人可以适用“死缓”的规定。其三，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。另一方面，在分则条文中要对挂死刑的罪种做出审慎的筛选。死刑应主要适用于危害国家安全、危害国防、危害公共安全、使用暴力严重侵犯人身权利和财产权利的某些故意犯罪以及重大的毒品犯罪和贪利型渎职犯罪。

　　（八）关于定罪的基本理论

　　什么是定罪？定罪的根据是什么？如何处理定罪与犯罪构成的关系？怎样做到正确地定罪？这是近年来刑法学界研究的课题。高先生对这些问题做了较为深入的研究和较为系统的论述。

　　首先，高先生认为，在定罪的内容上至少包括以下六个方面：（1）确定行为是否构成犯罪，划清罪与非罪的界限。（2）确定行为构成何种犯罪，划清此罪与彼罪的界限。（3）确定行为中所包含的罪数，区分一罪与数罪的界限。（4）确定行为的犯罪层次，区分重罪与轻罪的界限。（5）确定故意犯罪的阶段，进而区分犯罪的完成形态与未完成形态。（6）确定行为是否构成共同犯罪及其表现形式，划清单人犯罪与共同犯罪的界限。

　　其次，高先生认为，关于定罪的基本特征有四：（1）定罪的主体只能是公安机关、检察机关和人民法院。其中，人民法院对公诉和自诉案件，享有最终的定罪决定权。（2）定罪的对象是行为人的行为，而不是人的思想。（3）定罪的根据只能是刑法规定的犯罪构成。（4）定罪的过程表现为筛选事实、分析构成、确定罪名。

　　再次，高先生认为，犯罪构成是定罪的标准和依据。因此，要正确地定罪，必须坚持“三个有机统一”：（1）坚持犯罪构成是客观要件和主观要件的有机统一，反对客观归罪和主观归罪。（2）坚持犯罪构成是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的有机统一，特别要注意人身危险性在定罪中的作用，把握反映人身危险性的罪前表现、罪中表现和罪后表现。（3）坚持犯罪构成法律规定和司法实践的有机统一，要善于运用法律规定的犯罪构成，去处理具体的刑事案件。

　　（九）关于一罪与数罪的区分问题

　　什么是一罪？什么是数罪？区分一罪与数罪的标准是什么？在刑法理论中是一个众说纷纭的问题。综观各国学者的罪数理论，在区分一罪与数罪的标准上，主要有下列三种学说：一是客观主义标准说。此说主张以犯罪的客观要素的个数，来区分一罪与数罪。由于对客观要素的选择不同，又有行为标准说、结果标准说和法益标准说之别。二是主观主义标准说。此说主张以犯罪的主观要素的个数，来区分一罪与数罪。由于对主观要素的选择有别，又有犯意标准说和目的标准说之分。三是折衷主义标准说。此说主张应分别不同情形，有时采用客观标准，有时采用主观标准，不能一概而论。

　　针对上述区分罪数的各种观点，高先生认为，对一罪与数罪的区分，必须采用统一的原则，不能简单地采用客观标准或主观标准，也不能有时采用客观标准，有时采用主观标准。否则，不仅无助于正确地区分一罪与数罪，反而会徒增罪数判断上的混乱。因此，上述三种学说均不足取。基于这种认识他认为，我国刑法学在罪数的区分上，必须坚持主客观相统一的犯罪构成理论，以犯罪构成的个数为标准，来区分一罪与数罪。具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。详言之，基于一个犯罪故意或过失，实施了一个危害行为，触犯一个罪名的，是一罪；基于两个以上的故意或过失，实施了两个以上的危害行为，触犯两个以上罪名的是数罪。

　　为了进一步研究一罪中的复杂形态，高先生把一罪划分为三大类：一是行为在刑法上规定为一罪或者处理时作为一罪的情况，即通常所说的法定的一罪或裁判的一罪，这种一罪形态包括继续犯、想像竞合犯和加重结果犯。二是数行为在刑法上规定为一罪的情况，包括惯犯和结合犯。三是数行为在处理时作为一罪的情况，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

　　研究一罪和数罪的目的，是为了正确地解决犯罪人的刑事责任，其中同种数罪应否并罚，是刑法理论和司法实践中必须解决的问题。对此，在理论和实践上存在不同意见。有的认为，对同种数罪应当并罚；有的主张，对同种数罪应当按一罪从重处罚；还有的提出，对同种数罪一般不实行并罚，但当该罪法定刑偏低时，则应实行并罚。高先生认为，对同种数罪应否并罚，必须坚持罪刑相适应的原则。如果在法定的量刑幅度内处罚，并不会轻纵犯罪分子，则没有必要实行并罚；如果某罪的法定刑确实过轻，不实行并罚就不足以惩罚和教育罪犯时，在法律没有禁止并罚的情况下，可以实行并罚。

　　关于牵连犯问题，高先生也给予了较多的关注。

　　牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。 成立牵连犯必须具备下列特征：（1）实施了数个犯罪行为；（2）实施的数个行为触犯的是不同的罪名；（3）数个犯罪行为之间具有牵连关系。

　　关于如何判断数个犯罪行为之间是否具有牵连关系，在中外刑法理论上众说不一。高先生认为，所谓有牵连关系，是指行为人所实施的数个犯罪之间具有方法与目的或原因与结果的密切关系。也就是说，数个犯罪行为表现为目的行为、方法行为或结果行为，以目的行为为轴心，方法行为是为实现目的行为服务的，结果行为是由目的行为派生引起的。按时间顺序说，方法行为在前，目的行为在次，结果行为在后。对牵连关系的判断，必须坚持主客观相统一的原则。如果从客观上看，方法行为与目的行为或者目的行为与结果行为之间，具有事实上的密切联系；从主观上看，行为人对数行为有统一的犯意，就可以认为它们之间具有牵连关系。

　　关于牵连犯的定罪量刑问题，高先生认为，牵连犯是裁判上的一罪，而不是一般的实质上的数罪。因此，对牵连犯应当“从一重处断”，即按重的罪从重处罚，而不能实行数罪并罚。所谓从重处罚，是指应当在重罪的法定刑幅度内适当从重，而不是一律判处法定最高刑。如果重罪没有附加刑，而轻罪有附加刑，从牵连犯的整体性考虑，在判处重罪的主刑的同时，应附加适用轻罪的附加刑。在重罪的最低法定刑低于轻罪的最低法定刑时，不能判处低于轻罪最低法定刑的刑罚，否则就有悖于“从一重处断”的原则。在对牵连犯量刑时，无论是重罪的法定情节，还是轻罪的法定情节，都要予以综合考虑。总之，对牵连犯的处罚，既要与单纯的一罪严格区别，又要与一般的数罪并罚有显著不同。

　　关于牵连犯的存废问题，高先生认为，牵连犯宜存不宜废。并针对主张废除牵连犯的学者所持的论据，进行了反驳：（1）认为取消牵连犯已成为一种“立法趋势”，是夸大其词。因为明确在刑法上规定牵连犯的，本来就只有个别国家和地区。而这些国家和地区，没有一个从立法上取消牵连犯。至于尚未明确提出牵连犯的国家和地区，不等于就否认牵连犯的存在。（2）认为我国刑事立法和司法解释倾向于对牵连犯实行数罪并罚，没有充分的根据。因为，从历史和现状看，刑事立法和司法解释并非倾向于对牵连犯数罪并罚，而是有时“从一重处断”，有时数罪并罚。（3）认为牵连犯实际是想像竞合犯、吸收犯或典型的数罪，是有意混淆不同犯罪形态的界限，毫无根据地否定牵连犯本身的客观性和独立性。因此，牵连犯有其独立存在的价值。主张取消牵连犯的观点，是轻率的和不科学的。

　　（十）关于刑事责任基本原理

　　刑事责任问题曾是我国刑法学界研究比较薄弱的课题，但它在刑法学体系中的地位，则不容忽视。高先生是国内刑法学界较早从事刑事责任问题研究的学者之一，并有多篇专论问世，在学界产生了较大影响。

　　关于刑事责任的概念，我国刑法论著中众说纷纭，大体上存在法律责任说、刑事追究和刑罚处罚说、刑事义务说、否定评价（谴责、责难）说、法律后果说以及心理状态说等几种主张。高先生对上述种种说法进行过精辟的评析，他认为，这些说法各有优点，但也各有不足。在他看来，刑事责任应从两个方面来理解：从行为人方面说，刑事责任就是行为人对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚的形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务。从国家方面来说，刑事责任就是国家对实施刑事违法行为即犯罪行为的人的一种否定评价。具体地说，就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人所作的一种否定的道德政治评价。据此，刑事责任就是指：行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的刑事实体性义务。刑事责任与其他法律责任的区别在于：追究刑事责任的主体，只能是国家司法机关；承担刑事责任的主体，只能是犯罪人；追究刑事责任必须通过法定的刑事诉讼程序；刑事责任的一般法律后果是对犯罪人判处刑罚。

　　关于刑事责任的基础或根据问题，高先生从两个方面进行了论证。首先，刑事责任的哲学理论根据，在于马克思主义的决定论。其次，刑事责任的法律事实根据在于行为符合刑法规定的具体犯罪构成。刑事责任的法律事实根据是否仅仅是犯罪构成或犯罪行为，而不包括其他案情事实所体现的社会危害性呢？对此，高教授进一步指出，说犯罪构成或犯罪行为是刑事责任的法律事实根据，是指只有犯罪构成或实施犯罪行为才为一个人承担刑事责任提供了基础（或根据），而别的什么都不能起这个决定作用。至于在刑事责任的存在问题解决以后，还要解决刑事责任的程度大小的问题，此时除考虑犯罪构成本身外，当然还要注意影响刑事责任的量（程度大小）的其他因素。

　　关于刑事责任与刑罚的关系，高先生认为，它们彼此既有联系，又有区别。首先，彼此联系表现在：（1）刑事责任的存在决定刑罚的存在，无责任即无刑罚。（2）刑事责任的大小影响刑罚的轻重。（3）刑罚是刑事责任的主要体现形式。其次，二者的区别在于：（1）刑事责任的本质是刑事法律关系，这种关系表现为犯罪人与国家之间的权利义务关系。而刑罚则是这种权利义务关系的客体。（2）刑事责任是国家对犯罪人比较抽象的否定评价，刑罚则是国家对犯罪人所适用的具体的制裁措施。（3）刑事责任的后果主要是刑罚，但判处刑罚不是承担刑事责任的惟一形式。除了定罪判刑外，免除刑事处罚、附条件地执行原判刑罚等，都是追究刑事责任的表现形式。

　　（十一）关于量刑情节

　　量刑情节相对于定罪情节，是决定犯罪人是否需要判处刑罚，以及判刑轻重的各种主客观情况的总称，在量刑活动中具有重要的意义。高先生对这一问题作了较为全面和系统的研究，尤其是在量刑情节的分类上，颇有新意。根据不同的标准，高先生把量刑情节分为以下六类：（1）法定情节与酌定情节，这是以情节是否由法律规定为标准所作的划分；（2）总则性情节和分则性情节，这是以情节由刑法哪一部分规定为标准所作的划分；（3）罪前情节、罪中情节和罪后情节，这是以情节在犯罪案件中存在的时间为标准所作的划分；（4）从严处罚情节与从宽处罚情节，这是以情节对量刑轻重的影响为标准所作的划分；（5）单功能情节与多功能情节，这是以情节是否同时具有从宽的或从严的一个功能或几个功能为标准所作的划分；（6）“应当”情节与“可以”情节，这是以情节是否必然对量刑产生影响为标准所作的划分。

　　在对情节进行多方面、多层次分类的同时，高先生还对各种情节在司法实践中的具体运用，做了着力探讨。例如，多功能情节的适用，多种情节并存的适用，等等。

　　（十二）关于市场经济条件下的经济犯罪观

　　高先生认为，社会主义市场经济的孕育和诞生，迫切需要刑法观念的更新和变革。其中，经济犯罪观的转变尤为重要。早在1988年，他就撰文指出，在商品经济社会中，经济犯罪观应当跟上时代的步伐，适时地做好立法上的犯罪化和非犯罪化工作。应当启动刑法对侵犯私营经济的行为动之以刑；要改变将经济贸易中的居间中介行为统统按投机倒把罪处理的错误做法，对合法的经纪行为要给予保护；要树立大市场的观念，加强对商品市场、资金市场、技术市场、信息市场、房地产市场的刑法调控；要摒弃“为富不仁”的观念，鼓励一部分人先富起来，保护劳动者的合法利益； 要保护正当竞争，惩治生产和经销假冒伪劣商品、假冒商标、虚假广告等违法犯罪行为；要整顿市场秩序，惩治垄断市场、哄抬物价、放高利贷、偷税抗税等违法犯罪行为。

　　针对当前社会经济生活中的一些热点问题，高先生对科技人员兼职活动中罪与非罪的界限、利用经济合同进行诈骗与经济纠纷的界限、假冒注册商标犯罪的构成、偷税抗税罪的认定、贿赂犯罪的认定、毒品犯罪的法律适用等问题，都做了深入研究。他的一些见解和建议，对指导司法实践处理经济犯罪案件，起到了良好作用。有些文章先后为多家报刊转载。

　　（十三）关于职务犯罪的刑法对策

　　利用或违背职权从事犯罪活动，是近年来腐败现象的突出表现。这种与职权相联系的犯罪行为，隐蔽性强，蔓延速度快，腐蚀性大，危害严重，已成为上至中央下至百姓不能容忍、必须铲除的一股污水浊泥。

　　高先生认为，要预防和控制日益严重的职务犯罪，必须强化刑法的功能，完善刑事立法，加强刑事司法，健全监督机制。首先，在惩治职务犯罪的原则上，要坚持三条原则：一是从严惩处的原则。对公职人员犯罪的处罚要重于普通公民犯罪，轻刑薄惩不足以达到肃贪倡廉的目的。二是坚持预防的原则。对职务犯罪既要注重特殊预防，又要重视一般预防，要达到这一目的，必须在立法上对职务犯罪作出完备的规定，在司法上要防止放纵倾向。三是互相协调的原则。要做到立法精神与立法规定相协调，立法规定与诉讼实践相协调，刑事立法与其他法规相协调，刑法措施与非刑法措施相协调。其次，在刑事立法上要进一步完善惩治职务犯罪的法律规定，其主要内容应当包括以下五个方面：一是充实有职务犯罪的内容；二是应增设若干新的罪名；三是理顺职务犯罪与普通犯罪的罪刑关系；四是严格限制职务犯罪的主体范围；五是增加适用于职务犯罪的附加刑。再次，在刑事司法方面，要坚持执法必严和违法必究的原则，加强领导，排除干扰，完善监督机制，对职务犯罪分子决不能迁就姑息，心慈手软。同时，要建立和健全各项管理制度，堵塞犯罪漏洞，做好预防工作。

　　（十四）关于打击经济犯罪的问题

　　打击经济犯罪是保障社会主义市场经济健康发展、保障改革和建设顺利进行的必要手段。高先生认为，在整个改革开放过程中都要打击经济犯罪。他对打击经济犯罪的必要性、经济犯罪的类型划分、经济犯罪的特点和成因，以及打击经济犯罪的策略和措施，进行了深入研究，作出了精辟的论述。

　　高先生认为，经济犯罪的本质特征是发生于商品经济运行过程中的非法经济活动； 其法律特征在于违反了经济法规和刑事法律；其心理特征表现为犯罪的故意和谋取不法利益的目的。在我国，经济犯罪根据其具体犯罪目的的不同，大体上可以划分为五种类型：（1）营利型经济犯罪；（2）欺骗型经济犯罪；（3）占有型经济犯罪；（4）交换型经济犯罪；（5）破坏型经济犯罪。当前，我国经济犯罪具有以下几个明显的特点：（1）从犯罪种类上看，走私犯罪十分猖獗；生产、销售伪劣商品犯罪屡禁不止；假冒商标犯罪愈演愈烈；偷税抗税犯罪层出不穷；贪污贿赂犯罪居高不下。（2）从犯罪的轻重来看，大案要案不断增多。（3）从发案的部门来看，经济罪案大多发生于财政、金融、建筑、物资、供销、商业、外贸等经济系统和管理部门。

　　关于打击经济犯罪的策略，高先生明确提出“打击经济犯罪必须加强力度、讲求适度、符合法度”。所谓力度，就是要立场坚定，旗帜鲜明，行动坚决?，不动摇、不含糊、不手软。所谓适度，就是要打得准、打得稳，要求办案做到事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，经得起历史的检验。力度和适度辩证统一、互相依赖、互相制约。司法实践中要做到适度，就要很好地掌握罪刑相适应和刑罚个别化的原则。所谓法度，是指打击经济犯罪的力度和适度都要在法律范围内实施，要做到严格依法办事。打击经济犯罪，必须贯彻法治原则，排除地方保护主义和部门保护主义等一切人为的干扰。为此，办案中要求做到：（1）要准确适用刑法有关犯罪构成要件和刑种、刑度的规定；（2）要严格遵守并切实执行刑法上有关从重、从轻、减轻、免除处罚的规定；（3）在运用刑法分则性规范时要以总则性规范为指导，做到总则和分则相统一，刑和罪相适应；（4）要遵守刑事诉讼法律有关收集证据、运用证据和办案程序的规定，做到不仅实体法上合法，程序法上也合法。

　　（十五）关于军事犯罪与军事刑法

　　1981年6月10日，第五届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》（以下简称《条例》，并于1982年1月1日起施行。这是新中国第一部比较系统的军事刑法。《条例》的公布施行，对于加强军队的法制建设，依法惩治军人违反职责的犯罪，规范军人的行为，提高部队的战斗力，发挥了重要作用。

　　《条例》颁布施行后，高先生在国内首倡建立军事刑法学。并在1982年5月初版的高等学校法学试用教材《刑法学》中，将军人违反职责罪单列为一章，成为刑法分则的组成部分。他亲自撰写了该章的全部内容，开创了研究军事犯罪和军事刑法的先例。

本期责任编辑：赵广开

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