第二届商法圆桌论坛“制定商法典——营业行为的商法构造 ”成功举行

2018年6月2日，第二届北大商法圆桌论坛在北京隆重举行。会议由北京大学法学院、北京大学企业法律风险管理研究中心主办，江苏泰和律师事务所、北京鸿钧资产管理有限公司协办。来自全国各地知名专家、学者、法官、执法机关代表、律师等70余人齐聚一堂，就有关问题进行主旨对话和自由评议。本次论坛主题为《制定商法典——营业行为的商法构造》，围绕营业行为的法律定位、技术调整、比较研究、实务状况等进行了深入探讨。北京大学法学院张守文院长出席会议并致欢迎词，他强调对理论范畴研究的重要性，认为今年的议题进一步提出商法的核心范畴，为学科和理论发展贡献智识。中国法学会研究部李仕春主任受张文显会长委托，对论坛的成功召开表示祝贺，他指出商法典制定需要凝聚共识，并关注立法商事立法的技术和策略。

论坛共分为五个单元，第一单元为大会致辞和主旨对话，探讨营业行为在商法体系中的定位，引出热烈讨论；第二单元细化探讨营业行为的法律性质，分析与商行为、法律行为等相关概念的关系，为营业行为制度构建探索道路；第三单元从比较法视域中汲取经验，全面介绍大陆法系、英美法系中营业行为相应制度的背景及现状，并探讨移植中国的可行性；第四单元为中国法中营业行为的规范构造设计，第五单元结合实务案例探讨营业行为管制的私法效果。总体而言，本次论坛为营业行为的商法构造展开了体系化的研讨，详情如下。

一、营业行为能否成为商法的核心范畴？

第一单元为大会致辞和主旨对话，由中国政法大学民商经济法学院教授赵旭东和北京大学法学院教授刘凯湘主持，中国社会科学院法学所教授陈甦、国家检察官学院教授石少侠、南京大学法学院教授范健、国家市场监督管理总局企业注册局副局长王磊参与大会主旨对话。本单元围绕“营业行为能否成为商法的核心范畴？工商登记与营业行为法律调整的改革方向？营业行为的法律规整技术：商法通则，商法典，或者其他？”展开。

在主旨对话环节，陈甦教授阐述了对商法典制定从怀疑到支持的态度转变，认为制定商法典是解决民法典无法解决问题的一个选项，并进一步指出制定商法典时要着重考虑两点，一是与民法的划分问题，二是讨论营业行为制度的具体背景问题，强调法典化要结合中国社会的实践情况。石少侠教授以“在《商法通则》范畴体系中的地位”为主题发言，他认为，《商法通则》的范畴体系中存在不同层级的范畴，“商人”和“商行为”是范畴体系中的基石，鉴于营业概念对商人和商行为的界定具有支柱作用，应该在商法通则中对“营业行为”进行单独规定，以“商行为”、“商主体”、“商营业”构建商法体系。范健教授以“中国商法语境下的‘营业’概念考稽”为主题发言，就营业的概念展开讨论，梳理了我国商事立法中对“营业”一词的使用，并介绍了大陆法系日本、德国、法国等不同国家对该词的使用语境，强调了概念在制度构建中的重要性。王磊副局长以“持续深化上市制度改革，着力打造优质营商环境”做主题发言，重点介绍了商事制度改革的历史性成就、持续深化改革的目标以及近期重点改革任务。 

刘凯湘教授主持第一单元的评议，中国人民大学法学院教授刘俊海、国务院法制办处长安宁、西南政法大学民商法学院教授曹兴权、吉林大学法学院教授于莹、江苏省高级人民法院民二庭副庭长段晓娟、北京大学法学院教授许德峰等进行了精彩点评。

二、营业行为／商行为还是法律行为？

第二单元由南京大学法学院教授范健、武汉大学法学院教授冯果主持。中山大学法学院教授周林彬、中南财经政法大学法学院教授雷兴虎、中国信达资产管理股份有限公司李志刚、中国社会科学院法学所副研究员赵磊等进行了深入对话。

本单元以“营业行为／商行为还是法律行为？”为主题，围绕“什么是营业与营业行为？营业行为与商行为有区别吗？营业行为与民事／法律行为的关系辩证？金融营业规制的最新发展是什么？”等问题展开。周林彬教授以“营业行为的商法安排”为主题发言，强调“营业”是商法的基础性概念／核心范畴，从营业引出了营业行为，肯定了营业行为的界定的重要性，主张民商相对合一，将“营业行为”作为下位概念，并借鉴国外制度提取公因式，抽象出一般规则，在商法通则中界定营业行为的一般条款。李志刚以“营业行为：规范目的、概念功能与可操作性——交易现象与立法意旨”为主题发言，讨论如何区分营业行为，提出要以问题为导向规范营业行为的规范目的、概念功能与可操作性。赵磊副研究员从营业行为上升到了营业自由，从主体、行为、持续性三个层面提出了新的讨论问题。

武汉大学法学院教授冯果主持评议环节，中国政法大学民商经济法学院教授王涌、华东政法大学国际金融法律学院教授冷静、华北电力大学法学院副教授郜庆、中南大学法学院讲师薛波等进行了评议。

三、比较商法视域中的营业行为

第三单元由中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰、北京大学法学院教授郭雳主持，上海大学法学院教授崔文玉、吉林大学法学院副教授胡晓静、西南政法大学民商法学院副教授杨姗、西南政法大学民商法学院教授曹兴权进行了单元对话。本单元主题为“比较商法视域中的营业行为”，分别探讨了日本、德国、意大利、美国等不同国家的营业行为制度。崔文玉教授以“也许正在回归民法的怀抱？——日本法律改革中的‘商行为’再造”为主题发言，指出日本作为民商分立国家，商法总则的修订导致对“营利性”核心标准逐渐衰退，“商行为”基本范畴模糊是民法与商法学派非理性竞争所致，应回归商法独立的逻辑。胡晓静副教授以“如何理解商行为？”为主题，介绍了德国法上的商事营业、商人、商行为及其相互之间的关系。杨姗副教授围绕“商法中‘营业’概念的作用——以意大利商法为参照”为主题，首先指出概念发挥的作用重要性，其次对意大利法上的营业、商人概念进行了介绍。曹兴权教授指出了商法典的制定是个战略文化或政策问题，要考虑实质理性和形式理性，并对商法基本原则中自由及限制自由的构建进行了疑问。

北京大学法学院教授郭雳主持评议环节，上海财经大学法学院教授葛伟军、华东政法大学国际金融法律学院副教授丁勇、华东政法大学经济法学院副教授陈美颖、清华大学法学院副教授沈朝晖、北京外国语大学法学院讲师金晓文、西南政法大学经济法学院博士后赵忠奎等进行了评议，本单元主持幽默，评议对话精彩。

四、营业行为的中国法律规整设计

第四单元由《中国法学》杂志社副总编王莉萍和西南政法大学民商法学院教授赵万一主持。北京工商大学法学院教授吕来明、河南财经政法大学教授徐强胜、西南政法大学高等研究院教授侯东德、国家检察官学院副教授赵玉、北京大学法学院博士生王首杰进行了单元对话。

本单元的主旨为“营业行为的中国法律规整设计”，主要探讨“商法规制营业行为的最佳路径、商法如何规整继续性合同、普通代理何以成为商事营业、商法规整创新交易的基本逻辑是什么”等问题。吕来明教授以“商法一般规范中营业制度设置的构想”为主题，提出了营业的含义、营业权的重要性以及营业规则的安排，认为营业行为要找到与商行为的最大公约数。徐强胜教授以“继续性合同的商法构造”为主题，论证了继续性合同与一时性合同的关系，指出继续性合同构造要强调由传统当事人合意转向信用构造，实际上是商法构造。侯东德教授从营业行为的上位概念与下位概念关系出发，介绍了商法规制营业行为的路径，并对创新交易提出了特别关注。赵玉副教授以“民法典背景下商法适用的规则”为主题，以司法实证分析，考察民商事部门法适用规则，并以股权转让效力审判路径为例，指出由于缺乏法律适用规则，司法实践中对股权转让等民商事交叉案件的审理往往是“后果权衡”，强调“靶向性规定”的重要性，以准确适用交叉领域的内容。王首杰博士生以“揭开营业创新的面纱——‘粉丝经济’的法律规制”为主题，以经济法与商法的视角讨论粉丝经济的规制，分析了创新营业与规制的博弈关系，提出应以宽容主义的法律作为营业创新的规制原则，并以“粉丝经济”为个案，分析创新营业对传统规制的挑战。

自由评论环节由赵万一教授主持。西南政法大学民商法学院教授汪青松、西南政法大学民商法学院副教授赵吟、中国政法大学民商经济法学院助理教授任启明、中国人民大学法学院博士生王琦参与了评议。

五、违反营业规制交易行为的私法效力：实践与学理的对话

第五单元由清华大学法学院教授施天涛、中国人民大学法学院教授叶林主持。本单元围绕“违反营业规制交易行为的私法效力：实践与学理的对话”为主题进行讨论，最高人民法院第三巡回法庭副庭长虞政平法官就伟杰投资公司与福州天策实业公司营业信托纠纷案裁判中“保险公司股权代持协议无效”的裁判观点进行了解释，中国社会科学院法学研究所商法室主任陈洁教授针锋相对，从营业规制的角度谈论司法效力问题。虞政平法官认为，这一案件表明司法对合同效力认定从两个极端——无限干预和几乎不干预——回归理性判断。长期以来，法院认为对规章的违反不影响合同效力，导致了司法和行政的无限冲突，这种不统一造成了商人机会主义盛行。但这一个案并不意味着所有违反规章的合同无效，而是在根据上位法律授权制定的规章、涉及公共利益等情形下，法院可能干预合同的效力。陈洁教授表达了法官滥用公共利益通道对行政权过度干预的担忧，针对该案援引合同法52条第（四）项中“公共利益”提出质疑，认为代持行为更多的是违反“管理秩序”而非“公共利益”，并认为在承认代持协议有效的情形下，认定合同履行不能，不失为另一种更优的裁判思路，从而减少司法对金融创新的干预。

自由评议环节由叶林教授主持，各位与谈人就两位发言人的观点进行评议，具体而言，可以分为三类观点。

一类观点支持法院在特定条件下可以根据规章认定合同无效。梁上上教授指出管理性规定和效力性规定的区分已经被抛弃，行政法与民商法的基本价值体系应保持一致，并强调了金融监管领域的特殊性。丁勇副教授就公共利益的认定补充观点，他认为，传统观念的商法／公司法是远离公共利益，公司法中的管制是弱管制，但保险是高监管行业，其本身就是涉及公共利益保护问题。徐强胜教授介绍了美国金融监管机构的法律地位及性质不同于其它行政机关，其规章是基于整体公共秩序的考量而制定，在美国属于第三部门，并指出商业创新不能违背禁止性规定，该判决从整体上来讲是值得支持的。

另一类认观点为应谨慎运用司法裁判认定合同无效。王涌教授认为，应该对规章和公共利益进一步分类，要区分监管利益与公共利益，可以通过监管解决的事项，则无需通过判决途径。赵万一教授认为，金融业没有规避就没有创新，从商法的角度看，对商事领域的法律规避应保持谦抑。刘俊海教授认为，该案涉及裁判者的价值判断，为防止法官滥用自由裁量权，应限制认定合同无效的裁判，并出台专门的股权代持的司法解释。刘凯湘教授指出要慎重适用以规章做为认定合同无效的依据。

此外，一些专家、学者就该案进一步引起的思考发表看法。例如，曾宏伟法官认为《合同法》第52条存在立法技术问题，第四项与第五项的关系不清。赵万一教授、范健教授强调商人的诚实信用，要从商人的义务角度进行思考。周林彬教授认为商法与民法的不同在于突出的公法因素。段晓娟法官强调该案的裁判背景是商人利用司法和行政漏洞规避监管现象的普遍性。王建文教授提出应根据不同类型的主体进行差异化规制，针对当前中国市场主体不诚信的现状，从民商区分的角度，对商事主体适用严格／加重责任。季立刚教授指出具体案例的局限，并提出要从宪法角度考虑，通过制度创新解决问题。李志刚从法的安定性、涉及价值判断时要适当考量现实需求以及司法与行政管制的关系三个角度发表了对该案的看法。

对于以上争议，虞政平法官最后在回应中补充强调三点：其一，该案虽然是由违反规章而起，但判决理由绝不是因为违反规章而无效，而是援引“公共利益”进行解释；其二，本案法政策上的考量是回应长期以来司法对行政视而不见，导致司法和行政被商人随意玩弄的现象层出不穷；最后表明规章也应该有一定的约束性，特别是对金融行业的特殊监管。本单元可谓交锋激烈，精彩异常，无论是学术探讨的深入程度，还是实务观点的交锋碰撞，都给人留下了极为深刻的印象。

六、总结

吉林大学法学院教授傅穹总结了本次论坛三点争辩，一是营业行为范畴之争，二是营业转让制度的功能之争，三是特别的反映本次论坛主题的关于营业行为的法律效果之争，并对商法典未来进行了美好展望。最后，蒋大兴教授对第三届论坛主题进行了预告，即“制定商法典：商法基本原则的规范表现”，希望各位专家学者围绕这一主题继续贡献智识，积极支持下一届北大商法圆桌论坛。本次论坛在各位与会者意犹未尽的讨论中圆满结束。