赵国强教授：论澳门刑法的修订与完善

【作者简介】赵国强，澳门大学法学院{教授(特别聘请)，博士生导师。

【文章来源】《澳门法学》2018年第1期。

【摘要】 澳门刑法的修订与完善任重而道远。本文认为，对澳门刑法的修订与完善在总体思路上首先必须注意把握几个大的方面的问题，为此，本文提出了三个带有原则性的问题：一是要严格遵循罪刑法定原则，二是要切实保障澳门《刑法典》总则的指导地位，三是要合理协调澳门《刑法典》分则与特别刑法之间的竞合关系。本文认为，只有把这些带有原则性的问题搞清了，观念理顺了，澳门刑法的修订与完善才能扎扎实实地延着正确的轨道得以完成。

【关键词】 刑法典；类推解释；罪刑法定；操纵卖淫罪；特别刑法

澳门回归已有十七年，澳门的法律体系就整体而言并没有发生改革性的变化，有的只是单个法律的修订与完善。为甚么？其实道理很简单，因为根据澳门基本法规定，澳门的回归虽然导致其政治地位发生了巨大变化，但澳门仍然保留了原有的资本主义制度，同时也保留了原有的法律体系。所以，对澳门原有的法律体系来说，它所面临的问题同其他国家或地区的法律体系一样，就是要顺应社会的发展而发展，不断地去克服法律本身所固有的滞后性，不断地根据社会的需要而作出修订与完善。正是从这一意义上说，笔者认为，澳门法律今后的发展之路重点在于逐步地修订与完善原有的法律体系，而非涉及根本性的改革。至于如何修订与完善，这就是澳门法律界人士需要加强研究的内容。有鉴于此，笔者拟就澳门刑法的修订与完善，谈几点个人的看法。

笔者认为，关于澳门刑法的修订与完善，首先应当把握一些大的原则性问题，只有在观念上理顺了，才能使澳门刑法的修订与完善有一个科学的定位。为此，笔者拟提出以下三个方面的原则性问题进行评析。

一、严格遵循罪刑定原则

众所周知，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不得处罚”，这是罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定原则作为一项极其重要的法治原则，不仅澳门《刑法典》总则第一条作了明确规定，而且澳门基本法第二十九条也作了相应规定。因此，在刑法领域，能否做到严格遵循罪刑法定原则，这是一个大事大非的问题。在刑法的修订与完善过程中，如果发现某种行为在刑法中并无明文规定，但从其社会危害程度或境外立法例考察，确有刑事化必要的，立法者就应当考虑修订刑法的相关规定，以体现罪刑法定原则，而非以不合理的扩张解释也就是类推解释来对该等行为定罪量刑，这样做，无疑有悖于罪刑法定原则。下面，笔者以《有组织犯罪法》(第6/97/M号法律)第八条规定的“操纵卖淫罪”为例加以说明。

目前，澳门法院在审理利用妇女卖淫而从中获取“肉金”的案件时，不问犯罪主体是否属有组织犯罪，即使是夫妻二人共同犯罪，甚至是单个人犯罪，一律按《有组织犯罪法》规定的“操纵卖淫罪”定罪量刑，关于这一点，我们可以看一下澳门终审法院第36/2007号判决书表达的观点。该份判决书认为，“确实，第6/97/M号法律之标题为‘有组织犯罪法’，而且其第二条至第十三条涉及在有组织犯罪范畴内所实施的罪行。但该法律也包含与有组织犯罪没有必然联系的其他刑法和刑事诉讼规范，尤其是：不当扣留证件的罪行(第六条)、国际性贩卖人口的罪行(第七条)[1]、操纵卖淫的罪行(第八条)、联群不法赌博的罪行(第十一条)”。很明显，该份判决书要表达的意思就是：《有组织犯罪法》所规定的本来只能适用于有组织犯罪的具体罪名，同样可以适用于一般的共同犯罪，甚至是单个人实施的犯罪。而正是这样一种司法解释，就成了目前澳门法院将不属于有组织的犯罪集团所实施的操纵卖淫的行为按照《有组织犯罪法》规定的“操纵卖淫罪”定罪量刑的司法依据。

当然，笔者理解澳门终审法院对《有组织犯罪法》所规定的“操纵卖淫罪”作出上述司法解释的“苦衷”。因为在澳门《刑法典》分则中，虽然有关于“淫媒罪”(第一百六十三条)和“加重淫媒罪”(第一百六十四条)的规定，但这两种犯罪的构成要件必须是“乘他人被遗弃或陷于困厄之状况”而促成、帮助或便利他人进行卖淫，而司法实践中被犯罪人收取“肉金”的卖淫妇女绝大多数并不符合“被遗弃或陷于困厄”的构成要件，所以对此类促成、帮助或便利他人卖淫的行为就无法按照澳门《刑法典》分则所规定的“淫媒罪”或“加重淫媒罪”定罪量刑。如果要想定罪，似乎唯一的出路就是对《有组织犯罪法》所规定的“操纵卖淫罪”作扩张解释。

然而，笔者认为，此种扩张解释属不合理的扩张解释，其实质就是类推解释。

所谓类推解释，就是指将一种法无明文规定的行为，按照与其最接近或最相似的刑法条款，通过类推的方式，将该等“法无明文规定的行为”入罪，并使行为人受到刑罚处罚。在德国司法实践中，法院通常认为“将一法律条文扩展至法律中没有规定的或者是条文文字不再包含的案件”属于类推，[2]日本学者也坚定地认为，“由于罪刑法定主义的要求，在刑法上不允许类推解释。因为它超越了法律本来预想的范围，承认把法律适用于类似的事项，违反了罪刑法定主义(罪刑法定主义派生原则)”。[3]可以说，在当今刑法理论界，学者们普遍认为，要坚持罪刑法定原则，必须坚决反对类推解释。为此，澳门《刑法典》总则第一条第三款作了明确规定，即“不容许以类推将一事实定为犯罪或订定一危险性状态，亦不容许以类推确定与一犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分”。《法国刑法典》第111-4条关于“刑法应严格解释之”的规定，其实质也就是禁止类推解释。由此可见，在澳门，类推解释不仅在刑法解释理论中被禁止，而且也被澳门刑法明文禁止。

值得一提的是，在刑法解释理论中，要注意正确区分类推解释和合理的扩张解释之间的界限。毫无疑问，类推解释就其解释的方法及其产生的效果而言，当然是一种扩张解释，但它之所以被禁止，是因为这种扩张解释属于不合理的扩张解释，换句话说，不合理的扩张解释本质上就是一种类推解释，因而才会被禁止，但合理的扩张解释并不属于类推解释，故为学者普遍接受，司法实践中也往往被采用。由此可见，就扩张解释本身而言，学理上并不是要全盘否定扩张解释，关键是看扩张解释是否合理，不合理的扩张解释应当禁止，合理的扩张解释应当允许。至于判断一种扩张解释是否合理的标准，则要分析原条文的内容与扩张解释后的内容之间是否存在着一种内在的、本质上的联系，有这种联系就是合理的扩张解释，没有这种联系，就是不合理的扩张解释。举例来说，根据澳门《刑法典》分则规定，盗窃罪的客体必须是“动产”，而“动产”作为一种财产，其最本质的特征就是具有经济价值，除具有经济价值外，“动产”一般也都是有形的；但在司法实践中，我们之所以会将盗窃无形的电力资源的行为按盗窃罪论处，原因就在于无形的电力资源明显具有财产意义上的经济价值，故与“动产”有着内在的、本质上的联系，这样，将电力资源扩张解释为“动产”就具有了合理性，属合理的扩张解释，而非类推解释。再举例说，无论是根据澳门《民法典》还是澳门《刑法典》的相关规定，人的生命都是起始于孕妇分娩时的“阵痛”，此时的胎儿虽尚未脱离母体，但已有了生命的含义，但在孕妇产生分娩“阵痛”之前，其腹中的胎儿并不具有生命的含义；因此，如果我们将孕妇“阵痛”时的胎儿扩张解释至“阵痛”前的胎儿，并将故意堕胎的行为也视为杀人罪，这就是一种不合理的扩张解释，也就是类推解释，故应被禁止，因为在生命权的界定上，“阵痛”时的胎儿与“阵痛”前的胎儿泾渭分明，两者不存在内在的、本质上的联系。

那么，将《有组织犯罪法》所规定的“操纵卖淫罪”作扩张解释，认为此罪不仅适用于有组织的犯罪集团，而且也可以适用于非有组织的一般共同犯罪，甚至是个人犯罪，这种扩张解释是否具有合理性呢？如前所述，笔者认为这种扩张解释显然是不具有合理性的。道理很简单，因为在刑法的共同犯罪理论中，有组织的犯罪集团不仅与一般的共同犯罪有着实质上的差异，而且与个人犯罪更是不能相提并论，“操纵卖淫罪”既然明确规定在《有组织犯罪法》之中，那就表明此罪只能由有组织的犯罪集团实施，这种立法原意从该法律的标题即《有组织犯罪法》中就可以得到有力的左证，不存在任何异议。[4]由此可见，将已由立法者明文规定只能由有组织的犯罪集团实施的“操纵卖淫罪”扩张适用于一般共同犯罪，甚至是个人犯罪，这种扩张解释与立法原意之间显然不存在一种内在的、本质上的联系，事实上就像澳门终审法院的判决自己承认的那样，其他刑法和刑事诉讼规范与有组织犯罪之间“没有必然联系”，但令人遗憾的是，恰恰是彼此之间本来“没有必然联系”的东西，却被澳门终审法院的判决扩张解释成了彼此之间存在“必然联系”的东西。正因为如此，笔者认为，澳门终审法院的判决对《有组织犯罪法》所规定的“操纵卖淫罪”作出的扩张解释实在是具有“想当然性”，即自以为是犯罪就可以“通吃”，却忽视了刑法理论尤其是共同犯罪理论的严谨性，也无视原本已十分清晰的立法原意，因而属于一种不合理的扩张解释即类推解释，其不合理性不仅“将一法律条文扩展至法律中没有规定的或者是条文文字不再包含的案件”，而且明显“超越了法律本来预想的范围”，故违反了罪刑法定原则，违反了澳门《刑法典》总则第一条第三款的规定。

笔者认为，为了克服这种因不合理的扩张解释所引致的违反罪刑法定原则的现象，澳门立法者实应对澳门《刑法典》分则第一百六十三条所规定的“淫媒罪”作出修订。依笔者之见，具体修订可在废除《有组织犯罪法》第八条所规定的“操纵卖淫罪”基础上，将澳门《刑法典》分则第一百六十三条规定的“淫媒罪”分为两款：第一款为“淫媒罪”的基本构成要件条款，即只要是促成、帮助或便利他人从事卖淫或为重要性欲行为，并以此为生活方式或意图营利的，即构成“淫媒罪”，同时为强化刑罚的威慑力，亦可将法定最高刑上升为四年有期徒刑。第二款为“淫媒罪”的加重处罚条款，即在符合第一款所规定的情况下，如卖淫者或为重要性欲行为者属被遗弃或陷于困厄之状况的，则可处一年至五年徒刑。修订后的具体条文如下：

第一百六十三条

一、促成、帮助或便利他人从事卖淫或为重要性欲行为，并以此为生活方式或意图营利者，处最高四年徒刑。

二、在符合上款所规定之情况下，如卖淫者或为重要性欲行为者属被遗弃或陷于困厄之状况的，则处一年至五年徒刑。

笔者认为，对澳门《刑法典》分则第一百六十三条“淫媒罪”作出上述修订是具有充分理据的：首先，符合罪刑法定原则。因为将《有组织犯罪法》规定的“操纵卖淫罪”移植到《刑法典》分则之中，就既可以适用于有组织的犯罪集团，也可以适用于一般共同犯罪或个人犯罪，从而避免了因作不合理的扩张解释而引致的违反罪刑法定原则之嫌。其次，符合各国立法例。将淫媒行为刑事化，在很多国家或地区的刑事立法中都有相关规定，但鲜有像澳门《刑法典》分则第一百六十三条那样，规定必须以被淫媒的对象处于“被遗弃或陷于困厄之状况”作为构成要件，尤其是与澳门法律有着渊源关系的葡萄牙《刑法典》以及澳门周边地区如香港特别行政区的《刑事罪行条例》和台湾地区的《刑法典》。比如，在1998年之前，葡萄牙《刑法典》关于“淫媒罪”的规定也与澳门《刑法典》一样(毫无疑问，实际上是澳门《刑法典》照搬了葡萄牙《刑法典》，只不过人家修订了你没有修订)，对被淫媒的物件设置了“被遗弃或陷于困厄之状况”的入罪条件，但1998年之后，葡萄牙立法者在对葡萄牙《刑法典》作出修订时，就从“淫媒罪”的条文中删除了上述限制性规定。可见，在“淫媒罪”中删除“被遗弃或陷于困厄之状况”的入罪条件，完全符合国际立法惯例。

顺便指出，有人担心，如果对澳门《刑法典》分则第一百六十三条规定的“淫媒罪”作出上述修订，就会使“淫媒罪”侵犯的法益不再是性自由权益，而是一种与性有关的社会公德。确实，我们从翻译过来的葡国学者如迪雅士教授撰写的著作中发现，当时葡萄牙立法者在对葡萄牙《刑法典》分则所规定的“淫媒罪”作出修订并废除“被遗弃或陷于困厄之状况”的入罪条件时，有的葡国学者就提出了异议，主要理由就是一旦删除了“被遗弃或陷于困厄之状况”的入罪条件，“淫媒罪”就成了“无被害人”的犯罪，其侵害的法益就是与性有关的社会公德，超越了个人的性自主权法益，而对性方面的社会公德法益，刑法不应冒然介入。[5]但很显然，这种观点在葡萄牙非属主流观点，故没有被葡国立法者采纳。笔者认为，这种异议虽然有一定道理，但就性犯罪的立法而言，将侵犯性道德的犯罪放在侵犯性权益的犯罪中规定，并非是立法“禁区”，此等立法例比比皆是。例如，澳门《刑法典》分则第一百六十五条规定的“暴露行为罪”，从法益的角度考察，其侵犯的法益其实也是与性有关的社会公德，但立法者不是仍将其放在“侵犯性自由罪”中规定吗？又例如，德国《刑法典》分则第十三章的标题是“妨害性自决权”，但其中不是也规定了“介绍娼妓罪”吗？所以，葡萄牙立法者在对“淫媒罪”作出修订后，仍将其放在“侵犯性自由罪”中规定，从立法上说是完全可以接受的。既然如此，葡萄牙立法者可以理解，可以接受，难道澳门的立法者就不能理解，不能接受吗？

综上所述，笔者衷心希望，澳门的立法者能够从严格遵循罪刑法定原则出发，对《有组织犯罪法》第八条规定的“操纵卖淫罪”和澳门《刑法典》分则第一百六十三条所规定的“淫媒罪”作全方位的考察，并顺应国际立法惯例，对澳门《刑法典》分则第一百六十三条规定的“淫媒罪”作出修订，废除“被遗弃或陷于困厄之状况”的入罪条件，同时废除《有组织犯罪法》第八条规定的“操纵卖淫罪”。

二、切实保障《刑法典》总则的指导地位

在大陆法系刑法理论中，刑法渊源主要包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法(即非刑事法律中的刑法规范)三种表现形式。刑法典因为是一部对刑法规范进行系统整理、编纂后形成的大法典，内含总则与分则，所以也叫普通刑法，而单行刑事法律和附属刑法合起来统称特别刑法。从大陆法系国家或地区的刑事立法实践来看，作为普通刑法的刑法典是最主要的刑法渊源，刑法典在刑法渊源中的主导地位，首先表现为刑法典总则对特别刑法的指导地位，质而言之，在刑法典总则尚未通过“但述”方式作出授权性规定的情况下，[6]特别刑法的立法必须严格遵守刑法典总则的规定，不得与刑法典总则的规定相抵触，这已形成大陆法系刑法学界的普遍共识，并已成为大陆法系国家或地区为保护刑事立法整体科学性而采用的一项基本立法规则。

从澳门目前的刑事立法现状来看，其最显著的特点之一就是特别刑法数量繁多。其实，这一刑事立法方式本身是无可非议的，关键是当立法者在制定特别刑法时，应当充分考虑并尊重澳门《刑法典》总则的指导地位，而不是想怎么立就怎么立，完全不顾澳门《刑法典》总则的规定。只有这样，才能使澳门的刑事立法不断趋于完善。遗憾的是，这一基本的刑事立法规则在澳门并没有得到充分尊重。

诚然，导致澳门《刑法典》总则的指导地位没有得到尊重的原因是多方面的。例如，由于澳门《刑法典》颁布于1995年，而在此之前澳门已经存在着大量的特别刑法，相对于澳门《刑法典》总则来说，这些特别刑法无疑是旧法，而澳门《刑法典》总则则为新法，在这种情况下，新旧刑法之间很可能会产生冲突。举例来说，澳门《刑法典》总则规定的罚金刑，其单位是“日”而非“元”，但旧的特别刑法规定的罚金刑，其单位是“元”而非“日”。其实，当时的澳葡立法者也已经考虑到这一点，所以，为了克服澳门《刑法典》总则与旧的特别刑法之间可能产生的冲突现象，在澳门总督颁布的第58/95/M号“《刑法典》之核准”的法令中，就特别设置了关于“单行刑法”的独立条文，该条文规定，“特别性质之法例所载之刑事规范优于《刑法典》之规范，即使《刑法典》之规范属后法亦然，但立法者另有明确意图者除外”。很显然，就法律适用的理论而言，这一条文所体现的“特别法优于普通法”的法律适用原则本来是不能成立的，因为在法律适用原则方面，还有一条更重要的法则就是“新法优于旧法”，既然澳门《刑法典》总则是新法，怎么会让旧的特别刑法优于新的澳门《刑法典》呢？毫无疑问，这一条文之所以无视“新法优于旧法”的法律适用原则而强行规定“特别法优于普通法”的法律适用原则，其立法意图就在于：当作为新法的澳门《刑法典》生效之后，一旦与旧的特别刑法产生冲突，而旧的特别刑法又来不及修订，在这种情况下，就只能先委屈一下作为新法的澳门《刑法典》。笔者认为，这一规定的实际含义就是：当在旧的特别刑法中存在抵触澳门《刑法典》的规定且旧的特别刑法又未修订前，先选择“特别法优于普通法”的法律适用原则，因而排除了“新法优于旧法”的法律适用原则。很显然，这一规定充其量只是解决实际问题的一种权宜之计，并非是否定《刑法典》总则对特别刑法的指导地位。因此，在今后的澳门刑法的修订与完善过程中，如果立法者需要对与澳门《刑法典》总则的规定存在冲突的旧的特别刑法进行修订，首先考虑的是要切实保障澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位，果断删除其中与澳门《刑法典》总则规定不一致的条文，或者修订澳门《刑法典》总则的相关条款，增设授权性的“但述”规定。这是今后修订与完善澳门刑法必须注意的一个问题。

但是，笔者认为，上述新旧刑法的冲突显然是“历史遗留下来的问题”，不足以成为动摇澳门《刑法典》总则指导地位的主要因素，随着时间的推移，这种新旧刑法的冲突现象必将会逐步减少并最终消灭。但从目前澳门的刑事立法情况来看，真正令人担忧的是人，尤其是法律的起草者和立法者的理念，即作为法律的起草者或立法者在主观上是不是尊重澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位。如果法律的起草者和立法者在观念上认为刑法典总则对特别刑法不具有指导地位，或者是抱着无所谓的态度，这才是最可怕的。这样的话，澳门刑法的修订与完善就难以“修成正果”，澳门刑事立法体系的科学性就根本得不到保障。

那么，澳门法律的起草者和立法者是否在主观上重视澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位呢？关于这一点，我们从以下两个澳门回归前后的立法实例中就可以得到左证。

以《有组织犯罪法》的修订为例。1997年，当时的澳门立法会对1976年制定的《有组织犯罪法》进行了全面修订并重新颁布，这样，就立法时间来说，澳门《刑法典》总则就成了旧法，而经修订并重新颁布的《有组织犯罪法》就成了新法。但令人遗憾的是，在这个新修订的《有组织犯罪法》中，立法者却作出了许多与澳门《刑法典》总则不一致的规定。例如，根据澳门《刑法典》总则第五十六条规定，正在服刑的犯罪人只要符合假释的条件，都可以获得假释，无犯罪类型的限制，但根据《有组织犯罪法》第十六条规定，对屡犯该法律所规定之特定罪的，不得给予假释。又例如，根据澳门《刑法典》总则第48规定，被判处不超逾3年徒刑的犯罪人只要符合缓刑的条件，都可以获得缓刑，无犯罪类型的限制，但根据《有组织犯罪法》第十七条规定，对构成该法律所规定之特定罪的，不得给予缓刑。再例如，根据澳门《刑法典》总则第六十九条规定，只要前后罪之间的间隔期超逾5年(不包括被剥夺自由的时间)的，就不能构成累犯，无犯罪类型的限制，但根据《有组织犯罪法》第二十条规定，对前后罪构成该法律所规定之特定罪的，即使前后罪之间的间隔期超逾5年，也可以成立累犯。还例如，根据澳门《刑法典》总则第77条规定，刑罚的延长只适用于符合特定条件的倾向性不法分子，即某种习癖犯，但根据《有组织犯罪法》第二十一条规定，对犯该法律所规定之“黑社会的罪”的，也可以延长刑罚。须知，在澳门《刑法典》总则关于假释、缓刑、累犯和刑罚延长的规定中，立法者都没有作出“但述”的授权性规定，既然没有，就必须尊重并保障澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位，在特别刑法中不能作出与澳门《刑法典》总则不一致的规定。如果立法者认为在该特别刑法中有必要作出与澳门《刑法典》总则不一致的规定，那就应该先修订澳门《刑法典》总则，或最起码要在澳门《刑法典》总则的相关规定中增设授权性的“但述”规定。但《有组织犯罪法》在修订过程中，立法者并没有这样做，因而从根本上就颠覆了澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位。

再以障碍未遂的处罚为例。在大陆法系刑法理论中，关于对故意犯罪的障碍未遂是否要比照犯罪既遂减轻处罚，历来有三种不同的学说：一是“主观说”，即不减轻处罚；二是“客观说”，即必须减轻处罚；三是“折衷说”，即可以减轻处罚，也可以不减轻处罚。对此，澳门《刑法典》总则第二十二条第二款作了明确规定，即“犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之”，且没有通过“但述”方式作出授权性规定。由此表明，澳门《刑法典》的立法者对故意犯罪的障碍未遂的处罚采用的是“客观说”，只要犯罪嫌疑人构成障碍未遂的，都必须比照既遂犯减轻处罚，法官没有酌定权。但是，2008年，在修订《选民登记法》的法律(第9/2008号法律)中，却对该法律所规定的四种犯罪的障碍未遂，明确规定须科处既遂犯的刑罚，不得减轻处罚，[7]这一规定无疑是与澳门《刑法典》总则第二十二条第二款的规定相抵触。对此，有人辩解说，既然对故意犯罪的障碍未遂有不减轻、必须减轻和可以减轻三种不同的学说，那为甚么在特别刑法中就不能采用不减轻的学说呢？这完全是一种偷梁换柱式的辩解，因为这里所涉及的问题并不是立法者在故意犯罪的障碍未遂处罚方面究竟要采用哪一种学说，而是特别刑法的规定在澳门《刑法典》总则无授权的情况下，能否与澳门《刑法典》总则的规定相抵触。

很显然，从上述两个例子中我们可以发现，澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位在澳门并没有得到切实的保障。究其原因，不在于新旧刑法之间的冲突，而在于法律起草者和立法者在观念上不重视刑法典总则在整个刑事立法体系中的指导地位。正因为如此，即便在澳门《刑法典》颁布之后，特别刑法的修订还是完全无视澳门《刑法典》总则的相关规定，这才是最令人担忧的问题。

笔者认为，在今后澳门刑法的修订与完善过程中，我们必须从观念上重视并尊重澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位，并应当注意三个方面的问题：第一，组织必要的研究力量，对所有的特别刑法进行一次“普查”，找出其中与澳门《刑法典》总则的规定不一致的地方，并寻求解决的途径。第二，在今后特别刑法的制定与修订过程中，要防止再出现与澳门《刑法典》总则发生冲突的现象，如果在特别刑法中实在有必要作出与澳门《刑法典》总则不一致的规定，应首先考虑对澳门《刑法典》总则作出修订，或者起码应在澳门《刑法典》总则的相关条款中增设授权性的“但述”规定。第三，对某些目前分散规定在特别刑法之中的制度，如果无论是从刑法理论还是从立法实践考察，都确有必要由澳门《刑法典》总则作出统一规定的，应当在充分研究的基础上，参照世界立法例，对澳门《刑法典》总则作必要的修订，比如，关于法人犯罪的制度和关于附加刑的制度有没有必要放在澳门《刑法典》总则中作统一规定，都是值得深入研究的问题。

三、合理协调《刑法典》分则与特别刑法之间的竞合关系

澳门的特别刑法有一个最显著的特点，这就是在特别刑法中规定了众多的独立罪名，从数量上看，特别刑法所规定的独立罪名甚至超出了澳门《刑法典》分则所规定的罪名。[8]当然，通过特别刑法所规定的独立罪名，大部分是澳门《刑法典》分则所没有规定的罪名，如贩毒罪、洗钱罪、贿选罪等罪名，但也有少部分独立罪名是澳门《刑法典》分则已有规定的罪名，如勒索罪、伪造文件罪等罪名。正是考虑到澳门特别刑法的这一立法特点，笔者认为，在澳门刑法的修订与完善过程中，除了要强调澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位外，我们还应当特别注意澳门《刑法典》分则与特别刑法所规定的罪名之间的协调关系，恰恰在这一点上，有些情况值得我们重视，并要设法加以纠正，以真正体现澳门刑法的科学性与合理性。

以犯罪预备的处罚为例。根据澳门《刑法典》总则第二十条规定，犯罪预备是不处罚的，除非法律有特别规定，为此，在澳门《刑法典》分则中，为了处罚某些犯罪的预备行为，立法者作了特别规定，这些处罚犯罪预备的特别规定主要涉及到三类重罪：第一类是某些伪造类犯罪(第二百六十一条)，第二类是某些公共危险罪(第二百六十六条)，第三类是某些妨害澳门政治、经济及社会制度的犯罪(第三百零五条)。因此，从澳门《刑法典》分则关于处罚犯罪预备的特别规定来看，其立法意图很明显体现了两个标准：一是重罪，如伪造货币、放火、爆炸、颠覆澳门社会制度等犯罪，或虽不是很重但与重罪关系密切的犯罪，如“使硬币价值降低罪”(第二百五十三条)虽法定最高刑只有二年徒刑，但与重罪“假造货币罪”(第二百五十二条)关系密切，故也处罚其预备行为。二是该等重罪侵犯的法益会涉及到整体性的社会秩序，如金融秩序、公共安全、地区安全。根据这两个处罚犯罪预备行为的标准，有的特别刑法也对犯罪的预备行为作出了予以处罚的特别规定，如在《维护国家安全法》(2/2009号法律)中，就有关于处罚“颠覆中央人民政府罪”和“分裂国家罪”预备行为的特别规定。然而，这一在处罚犯罪预备方面的立法指导思想在特别刑法中却没有完全得到严格的遵守，因为个别特别刑法，恰恰是对某些显然属于轻罪且不涉及到整体性社会秩序的犯罪的预备行为也作出了处罚规定。比如，在《与动物竞跑有关的刑事不法行为》(第9/96/M号法律)中，立法者不仅规定要处罚该法律所规定的四种犯罪的障碍未遂行为，而且还规定要处罚这四种犯罪的预备行为，但这四种犯罪都是轻罪，前三种罪的法定最高刑都在三年徒刑以下，第四种犯罪的法定刑则只有罚金刑。毫无疑问，该特别刑法关于处罚犯罪预备行为的规定，明显与澳门《刑法典》分则关于处罚犯罪预备行为的规定是不协调的，实应对其作出修订并予以纠正。

再以对勒索罪的处罚为例。根据澳门《刑法典》分则第二百一十五第一款规定，“勒索罪”的法定刑为二年至八年徒刑；但根据该条第二款a)项规定，若勒索数额“属相当巨额”，或勒索时“携带显露或暗藏之武器”，或勒索者“身为旨在重复犯侵犯财产罪之集团成员，且系由该集团最少一成员协助”而进行勒索，或勒索过程中使他人生命产生危险或重伤的，法定刑则为三年至十五年徒刑；另外，根据该款b)项规定，如因勒索引致他人死亡的，法定刑更上升为十年至二十年徒刑。可是，我们发现，根据《有组织犯罪法》第三条规定，犯“以保护为名的勒索罪”的，不论属何种情况，法定刑均为二年至十年徒刑。两厢比较，在处罚方面，《有组织犯罪法》所规定的“以保护为名的勒索罪”很显然要轻于澳门《刑法典》分则所规定的“勒索罪”。这样的话，当犯罪集团成员以收取保护费为名向他人勒索了相当巨额的钱财，或携带或暗藏武器向他人勒索，或多名成员一起勒索，按照《有组织犯罪法》规定的“以保护为名的勒索罪”定罪处罚，最高只能判处十年徒刑，但按照澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”定罪处罚，最高则能判处十五年徒刑。

笔者认为，上述情况是很不合理的。因为根据刑法的犯罪竞合理论，澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”与《有组织犯罪法》规定的“以保护为名的勒索罪”属于一种包容性质的法条竞合关系：“勒索罪”是普通法条，它所规定的勒索行为囊括了所有形式的勒索，包括犯罪集团成员以收取保护费为名的勒索；而“以保护为名的勒索罪”是特别法条，它所规定的勒索只能是由犯罪集团成员以收取保护费为名的勒索。因此，不难发现，澳门《刑法典》分则所规定的“勒索罪”实际上是可以包容《有组织犯罪法》所规定的“以保护为名的勒索罪”的，如果《有组织犯罪法》没有规定“以保护为名的勒索罪”，那么，对犯罪集团成员以收取保护费为名实施的勒索行为，完全可以按照澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”定罪量刑。但是，由于《有组织犯罪法》特别规定了“以保护为名的勒索罪”，这就与澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”形成了包容性质的法条竞合关系，因此，按照包容性质的法条竞合的处罚原则，当犯罪集团成员以收取保护费为名实施了勒索行为的，就只能对行为人按照“特别法条优于普通法条”的适用原则，以《有组织犯罪法》规定的“以保护为名的勒索罪”定罪，而不能按澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”定罪。在这种情况下，很可能就会产生不合理的现象。举例来说，当犯罪集团成员以收取保护费为名向他人勒索了相当巨额的钱财，或携带或暗藏武器向他人勒索，或多名成员一起勒索，法院就只能按照《有组织犯罪法》规定的“以保护为名的勒索罪”定罪量刑，最高只能判十年徒刑。可是，如果同样是勒索了相当巨额的钱财，或携带或暗藏武器向他人勒索，或多人一起勒索，但行为人不是犯罪集团成员，也不是以收取保护费为名进行勒索，那就要按澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”定罪量刑，最高就可判十五年徒刑。试想一下，这叫哪门子的刑法规定？难道一般人进行勒索要比犯罪集团成员进行勒索性质更严重，所以要重判？或许有人会说，这样的话，对犯罪集团成员以收取保护费为名实施勒索的，一律也按澳门《刑法典》分则规定“勒索罪”定罪处罚，这样就不会重罪轻判了。但是，如果我们以此为由，反过来适用澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”，这一方面明显违反了包容性质法条竞合的法律适用原则，因而在刑法理论上“过不了关”，另一方面也会使《有组织犯罪法》第三条规定的“以保护为名的勒索罪”永远不会再被适用，客观上就会成为一种“摆设”，那立法者为甚么还要规定，不如干脆废除。

关于勒索犯罪，同样的不合理情况还发生在澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”与《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》(6/2004号法律)第十七条规定的“勒索及敲诈罪”之间，它们也构成包容性质的法条竞合关系。问题在于，《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》所规定的“勒索及敲诈罪”不论属何种情节，法定最高刑都是八年徒刑，在这种情况下，如果行为人的勒索符合《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》所规定的“勒索及敲诈罪”的构成要件，则只能定“勒索及敲诈罪”，于是，在情节方面哪怕行为人勒索了相当巨额的钱财，或携带或暗藏武器向他人勒索，或多名犯罪集团成员一起参与勒索，法院也只能在八年徒刑以下量刑。但是，如果按照澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”量刑，具备这样的情节法定最高刑就不是八年徒刑，而是十五年徒刑。这显然是不合理的。说实话，在立法上产生这样的不合理、不协调现象有时确实令人难以置信，因为这不是很复杂的理论问题，事实上，只要立法时将澳门《刑法典》分则规定的“勒索罪”拿出来比较一下，就很容易发现问题。

以上只是笔者作为一名学者就澳门刑法的修订与完善提出的几点看法。诚然，法律的修订与完善是一个长期的、永远不会停止的过程，它必须随着社会的发展而不断地作出修订与完善，刑法领域同样如此。笔者认为，作为澳门刑法的起草者和立法者不仅要充分认识到刑法的修订与完善所具有的长期性以及与时俱进的特点，而且还必须在观念上有所调整，比如，本文所提到的罪刑法定原则、澳门《刑法典》总则对特别刑法的指导地位以及澳门《刑法典》分则与特别刑法之间的协调关系，都是刑法修订与完善过程中值得关注的问题，而要解决这些问题，关键还是在于理念，理念清晰了，才能自觉地去遵守一些刑事立法必须遵循的原则和规则，这也可以说是笔者撰写本文的一点希望吧。

【注释】

[1]该罪名已被废止。

[2]【德】约翰内斯.韦塞尔斯著，李昌珂译：《德国刑法总论》，北京，法律出版社2008年版，第22页。

[3]【日】大冢仁着，冯军译：《刑法概说》，北京，中国人民大学出版社2003年版，第68页。

[4]很显然，当初立法者之所以在《有组织犯罪法》中规定“操纵卖淫罪”，主要也是考虑到有组织的犯罪集团经常涉及的犯罪领域除了贩卖人口、赌博外，还有就是色情领域。因此，该法律不仅规定了“联群不法赌博罪”、“国际性贩卖人口罪”(因澳门《刑法典》分则增设了“贩卖人口罪”，故此罪已被删除)，而且还规定了“操纵卖淫罪”。

[5]刑法“不应冒然介入”，不等于刑法不能介入。事实上，对于促成卖淫的行为，世界上很多国家或地区都已将其刑事化，为甚么澳门地区就不能将其刑事化呢？

[6]比如，澳门《刑法典》总则第十条在明确规定“仅自然人方负刑事责任”之后，又特别规定“但法律另有规定者除外”，这就属于通过“但述”方式作出的授权性规定，正因为有了这一授权性规定，立法者才可在特别刑法中规定法人犯罪的刑事责任。

[7]在最初由政府提交的法律草案中，是对该法律草案所规定的九种犯罪的障碍未遂，都不得减轻处罚，但有立法会议员提出异议，认为这样规定与澳门《刑法典》总则关于处罚障碍未遂的规定相抵触。后该法律草案被政府收回修改，经修改后重新提交立法会的法律草案在处罚障碍未遂方面只是作了折衷性的处理，即对九种犯罪中的五种犯罪的障碍未遂的处罚是尊重澳门《刑法典》总则的规定而必须减轻刑罚，但对另四种犯罪的障碍未遂则无视澳门《刑法典》总则的规定，仍然规定不得减轻刑罚，须按犯罪既遂处罚。令人遗憾的是，政府的这一折衷性的“妥协”最后被立法会接受并通过。

[8]据统计，澳门《刑法典》分则约规定了180多个罪名，但澳门特别刑法所规定的独立罪名则有200多个。

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