《中国法学》2018年第1-6期刑法学论文汇编

来源：中国法学杂志社

《中国法学》2018年第1期

1.预防性刑法观及其教义学思考

高铭暄：中国人民大学法学院教授，博士生导师

孙道萃：北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，讲师

内容提要：社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运，全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位、刑罚积极预防等为特征的预防性立法是集中具象。预防性立法在犯罪与刑罚范畴均有体现，并酝酿系统性的刑法知识体系裂变，也倒逼刑法教义思考的深入。应正视刑法工具属性的客观性与刑法功能主义的发展性，以比例原则控制极端工具化的异变。应体认社会变迁引发犯罪形态结构变化的基本规律，联动犯罪学与规范刑法学，以刑事政策的理性化推动刑法参与社会治理的科学性。应重新认识刑法谦抑精神，倡导刑罚有效的必要制裁功能观，松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。

关键词：风险社会；预防性刑法观；预防性立法；工具法制；谦抑精神

《中国法学》2018年第2期

2.刑法中行为论的新展开

李世阳 ：浙江大学光华法学院讲师，法学博士 

内容提要：行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史，然而，过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用并赋予行为论过多的功能，反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。行为论中应当完成的主要任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来，以作为犯罪论的判断对象，即发挥作为界限要素的功能。当被选取的行为数量为复数时，还必须进而考察应当将其作分断处理还是统合处理。据此，行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。行为的特定论承担着发挥行为作为界限要素的功能；一体的行为论承担着在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。本文尝试以规范的社会行为论选定刑法中的行为，以实现行为的特定化，进而探讨一体的行为论对于构成要件该当性、违法性、有责性、罪数论的辐射意义。

关键词：规范的社会行为论；行为的特定论；一体的行为论；犯罪论；罪数论

3.死刑适用的规范论标准

冯军 ：中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

内容提要：刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑，才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重，要根据刑法分则中配置死刑的条文所描述的罪状，参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状，综合判断行为人的犯罪行为是否属于“罪行极其严重”；要从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中推导出“不是必须立即执行”的条件，即，如果应当被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑；但是，如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后，又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的，对他就“必须立即执行”死刑。

关键词：死刑适用标准；规范论；罪行极其严重 

4.实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题

柏浪涛：华东师范大学法学院副教授

内容提要：我国通说认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果一概能够归责于教唆犯，这种结论过于绝对。该问题需从客观归责与主观归责两个维度审查。客观归责的实现不等于主观归责的实现。在主观归责领域，传统错误论的分析路径存在“绕路”之嫌，教唆犯不构成对象错误；“遵守指示”标准难以证立；数量错误说不能合理回应屠杀说。关于故意归责，计划实现理论与风险故意理论均存在不足。故意归责的实现，不仅要求认识到危险的创设，还要求认识到危险的实现。前者属于“知晓”，后者属于“设想”。教唆犯虽然对预定目标之外的不特定人创设了伴随危险，但采取了消除危险的措施，导致教唆犯在“知晓”与“设想”层面不符合故意要求，那么错误结果不能归责于教唆犯。

关键词：对象错误；打击错误；教唆犯；实行犯；故意归责

《中国法学》2018年第3期

5.论刑法的网络空间效力

刘艳红：东南大学法学院教授，博士生导师 

内容提要：传统的属地管辖原则在网络空间失灵。实害或者影响关联性标准是解决刑法的网络空间效力问题的方案之一。但是，该标准具有形式较模糊、内容不确定、借鉴不充分、根据不明确等缺陷。与此标准相关，我国刑法亦无法原封不动地移植最低联系标准、最密切联系原则以及领土具体化说、社会关系重心说、效果原则、普遍原则等。我国的网络主权是一项事实性和领土性的物理权力。基于该网络主权观，结果及与行为的关联度模型可能是对我国管辖规定的最优解释。根据此模型，实害结果及其与行为的关系越直接、集中的法院地法院管辖地位越高；危险结果及其与行为的关系越间接、松散的法院地法院管辖地位越低。无论如何，刑法的网络空间效力的标准设定应遵循国际法主权原则、刑法体系性原则、程序正当性原则、司法技术性原则、国际法标准原则等五项原则。

关键词：网络空间；属地管辖；效果原则；普遍原则；关联性标准

6.国际犯罪管辖和审理的制度建构与完善

于阜民：中国海洋大学教授，博士生导师

内容提要：在国际法场合，一国当局就国际犯罪案件行使管辖权，由本国法院审理而作出裁判，具有维护公民权益且彰显国家主权之双重功效。然而，我国怠于公海上刑事司法维权的现象屡见不鲜。倘以法律视角考量，其原因在于我国刑法效力范围狭窄，且诉讼管辖制度设计之疏漏。本文遂由《刑法》第9条拓展解释开始，进而提出扩充刑法的效力范围、弥合涉外刑事诉讼管辖制度的疏漏，以完善国际犯罪案件间接审理制度的方案和建议。

关键词：国际犯罪；管辖权；一国审理；制度完善

《中国法学》2018年第4期

7.法域冲突的排除：立场、规则与适用

于改之：华东政法大学法律学院教授，博士生导师

内容提要：关于刑法和民法之间法域冲突的排除问题，虽然“相对独立性说”为不少学者所主张，但从理论、立法与司法来看，“相对从属性说”更具合理性，但需要进一步提出刑法“何时绝对从属、何时相对从属”于民法的具体标准与判断规则。“保护法益说”不能担当起判断标准的角色，应当着眼于“目的—手段”关系的协调，从“规范保护目的”的视角进行具体分析。在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法；在两者保护目的相异的场合，刑法相对从属于民法；刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。根据上述具体规则，相对从属性说可以在立法论与解释论中发挥重要作用。

关键词：法域冲突；法秩序的统一性；民事法志向模式；规范保护目的；相对从属性

《中国法学》2018年第5期

无

《中国法学》2018年第6期

8.共谋共同正犯理论的反思

张开骏：上海大学法学院副教授，法学博士；

内容提要：中外刑法学的正犯认定已摒弃早期的纯粹的形式客观说，而呈现出规范化或实质化的倾向。日本刑法学界和司法实务囿于其共犯立法，为了对部分参与人合理量刑而发展出了过度实质化的正犯理论，提出了共谋共同正犯。共谋共同正犯理论受到了我国刑法学界关注，并引发了肯定与否定的对立见解。共谋共同正犯肯定论没有说服力，它对形式客观说的批评及其自身的立论理由大都难以成立，正犯过度实质化和共谋共同正犯本身存在诸多缺陷。在我国共犯立法体系下，正犯没必要过度实质化，不需要采用共谋共同正犯理论。在我国引入共谋共同正犯无法避免其固有的理论缺陷，且对我国司法实务没有实益。我国刑法学应坚持实行行为的正犯标准，对实行行为进行规范理解，结合共犯人作用和处罚原则的刑法规定，从而妥善解决共犯人的定罪和量刑问题。

关键词：共谋共同正犯；主犯；实行犯；实行行为

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