《法学家》2018年第1-6期刑法学论文汇编

来源：法学家杂志

《法学家》2018年第1期

1.法律推定的故意伤害罪、故意杀人罪研究

   ——以聚众斗殴致人重伤、死亡为焦点

作者：刘之雄（中南民族大学法学院）

内容提要：对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制，也非注意规定，而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即，推定致人重伤(伤残)的行为人具有伤害故意，致人死亡的行为人具有杀人故意，分别构成故意伤害罪、故意杀人罪；参与犯罪的其他成员对于加害行为有加功作用的，推定其成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。推定产生证明责任倒置的效果，辩护方反驳推定须承担完全意义上的证明责任，且其反驳证明应达到令人信服的程度。

关键词：故意伤害罪；故意杀人罪；法律推定；法律拟制；注意规定；转化犯

《法学家》2018年第2期

2.理性交往刑法观：“融合范式”的生成

作者：马荣春（法学博士，扬州大学法学院教授）

内容提要：在社会转型纵深发展时期，理性交往刑法观是对先前刑法观的“扬弃”。理性交往刑法观以“关系理性”和“交往理性”为哲学依据，以“大数法则”为社会学依据；理性交往刑法观将“正直的权威性”“公信的厚实性”与“法治的民本性”作为自己的目标特质；理性交往刑法观分别将“生活理性”和“融合范式”作为自己的实践特性和学术特性，其所生成的“融合范式”将促成保障权利和保护社会的刑法应然价值的融合。在社会转型纵深发展时期，理性交往刑法观及其融合范式更加具有助益社会和谐稳定与可持续发展的应时意义。

关键词：理性交往刑法观；关系理性；大数法则；生活理性；融合范式

3.社区性刑罚的立法与短期监禁刑问题的解决

作者：翟中东（法学博士，中央司法警官学院教授、上海政法学院兼职教授）

内容提要：随着短期监禁犯数量的上升，短期监禁犯症状在我国监狱管理工作中日益突显。短期监禁犯症状的蔓延，不仅加重国家管理监狱的负担，而且使得重新犯罪率上升。制定社区性刑罚是国际社会解决短期监禁犯症状成功的探索。鉴于我国刑罚体系存在的功能性不足，不能充分应对短期监禁犯症状所带来的问题，应当考虑制定社区性刑罚。我国可以从设立社区劳动刑入手，先规定社区性刑罚中的社区刑罚，然后规定半监禁刑。

关键词：短期监禁犯；重新犯罪率；社区性刑罚

《法学家》2018年第3期

4.论网络环境下著作权侵权的刑事归责

   ——以网络服务提供者的刑事责任为中心

作者：欧阳本祺（法学博士，东南大学法学院教授）

内容提要：为弥补我国前置法与刑法之间的立法代沟，需要对侵犯著作权罪的“发行”要件作扩大解释，使之包含“信息网络传播”。为防止民事归责与刑事归责之间的标准倒挂，需要以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准，将其作为认定信息网络传播行为的标准。据此，深度链接行为成立侵犯著作权罪正犯的理由不是共犯正犯化理论，也不是社会危害性理论，而是因为其实质性地改变了作品的呈现方式。网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供技术服务，不是无责的中立帮助行为，应该成立侵犯著作权罪的帮助犯。网络技术服务提供者有删除侵权作品或断开链接的义务，这种义务来源于危险的先前行为，其违反义务的不作为成立侵犯著作权罪的帮助犯。

关键词：侵犯著作权罪；信息网络传播；网络技术服务；正犯；帮助犯

《法学家》2018年第4期

5.污染环境罪客观归责的中国实践

作者：李冠煜（法学博士，华中科技大学法学院副教授）

内容提要：尽管疫学因果关系论与间接反证法曾是解决环境犯罪因果关系认定难题的两种主要理论，但存在方法论缺陷。在理论界主张引入客观归责论予以弥补缺陷的同时，实务界也运用此种理论审理污染环境罪案件，主要有归责端口前移、归责客体扩张和归责过程简化三种方式，但规范化、体系化程度有待提高。作为一种分析工具，客观归责方法论不存在明显的体系偏好和绝对的路径依赖，其可借鉴性主要表现在客观判断的优先性、规范评价的侧重性、归责标准的位阶性以及刑事政策的导向性，有利于完善对污染环境罪实行行为、危害结果和因果关系的判断。

关键词：污染环境罪；客观归责方法论；理论困境；司法现状；未来展望

6.非典型的因果流程和客观归责的质疑

作者：蔡桂生（法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心讲师）

内容提要：借助于“客观上容许的风险”，客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除。而“客观上容许的风险”实际上是虚拟了“客观、标准的人格”，在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中，客观归责这一步骤的存在并无实际意义，如果被告人具备特别认识，客观归责还会导致错误的结论。为“客观、标准人格”视角引入特别认识加以补强，并不足以挽救客观归责的缺陷，反而会使得客观归责不再客观。不宜采纳以“虚拟的标准人”判断为基础的客观归责理论，而应当由法官基于事后查明的全部事实，先后对结果、行为、故意（或过失）等要素都做规范化的理解。结果的归责，不应是指向虚拟人格的客观归责，而应是指向被告人真实人格的主观归责。

关键词：非典型的因果流程；客观归责；特别认识要素；规范化；主观归责

《法学家》2018年第5期

7.正当防卫的异化与刑法系统的功能

作者：劳东燕（法学博士，清华大学法学院教授）

内容提要：我国司法中对正当防卫的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解与界定，这使得正当防卫的成立空间极其有限，由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺，不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整，从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价，也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里，刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此，刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构，实现基本范式的转型。

关键词：正当防卫；功能主义；规范性期待；刑法体系；规范效力的确证

8.贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析

——基于语义解释方法的考察

作者：王政勋（法学博士，西北政法大学教授）

内容提要：对贿赂犯罪中的“不正当利益”应当在对向关系和聚合关系的语义场中根据上下文语境、通过常规推理进行解释。在对向关系中，受贿人为他人谋取的利益包括实体正当的利益和实体不正当的利益；行贿人所谋取的“不正当利益”一般指实体上不正当的利益，个别情况下包括实体正当的利益，但我国《刑法》第389条第3款“没有谋取不正当利益的”指未获取实体不正当的利益。在聚合关系中，其他贿赂犯罪中的“不正当利益”与第389条第1款“不正当利益”的意义相同。

关键词：贿赂犯罪；不正当利益；语义场；实体正义；程序正义

《法学家》2018年第6期

9.过渡型刑法学的主要贡献与发展前景

作者：周光权（法学博士，清华大学法学院教授）

摘要：以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征。过渡型刑法学以发展教义学为目标，在体系性思考方面取得了长足进步，学派论争的局面初步形成。过渡型刑法学的主要贡献是提出阶层式犯罪论的多种变通理论；推进刑法上的实质思考；广泛运用规范性思考，接纳客观归责论的方法论。推动过渡型刑法学形成的关键因素包括比较研究方法的运用、学者的学派意识、关注中国现实等。提出过渡型刑法学概念，一方面，是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上；另一方面，也想揭示过渡型刑法学的自身局限性，促使当代刑法学者始终保持谦虚，不能认为自己掌握了唯一正确的真理。相反，应当在很长时期内接受不同学术观点并存的局面。过渡型刑法学的“再出发”不能拒斥法哲学、法社会学、社科法学的问题意识和思考方法；坚持刑事一体化的理念，促进学科之间的融通；放眼世界，真正把比较研究做好；在刑法学已经具备较好学术基础后，学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要注意防止学术观点的绝对化，防止简单化和图表式的对立，避免感情用事、凭直觉“选边站队”。

关键词：过渡型刑法学；体系性思考；规范性思考；教义学；比较研究

10.职务侵占的刑法解释及其法理

作者：魏东（法学博士，四川大学法学院教授）

摘要：职务侵占行为定型的刑法解释应当坚持“综合手段说”和“业务便利肯定说”，将职务侵占行为定型的解释结论限定为(单位人员)利用职务上和业务上的便利，以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。部分职务侵占行为和贪污行为因为司法解释文本规定的入罪和处罚标准较高而可能导致无法定罪或者无法重罚，这种现象的客观存在本身具有合理性，因而其不能成为否定“综合手段说”并转而采用“侵占单一手段说”的理由。部分学者在采用“综合手段说”的同时，主张盗窃(或诈骗)型的职务侵占行为构成职务侵占罪与盗窃罪(或诈骗罪)的法条竞合，以“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”为据而得出以盗窃罪(或诈骗罪)论处的解释结论，存在竞合论上的处断规则错误，亦难以获得正当性。

关键词：职务侵占；综合手段说；法条竞合；司法公正

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