《清华法学》2019年第1期要目

【比较法专题】

1.法律与宗教：宗教法在传统印度法中的核心地位

高鸿钧：清华大学法学院教授，中国政法大学法律史学研究院兼职研究员。

内容提要：以达摩为核心的宗教法是传统印度法的权威法源和基本制度。在传统印度法的产生和发展过程中，宗教法一直占据支配地位，不仅渗透到传统印度法的主要制度之中，而且决定着传统印度法的发展方向。宗教法的这种突出作用，与印度教在传统印度社会中的支配地位密不可分，也与历史上婆罗门的统治地位密切关联。

关键词：达摩 宗教法 传统印度法 法律文明比较

2.波利比乌斯 《通史》的罗马混合宪制论

高全喜：上海交通大学凯源法学院讲座教授，哲学博士。

内容提要：本文的主旨是解读波利比乌斯 《通史》的罗马混合宪制理论。首先从时间与空间两个维度，勾勒了罗马共和国通过战争而兴盛与崛起的现实制度背景；然后集中分析研究了罗马的军事制度和混合宪制的基本内容和独创性特征，尤其是从历史学视角揭示一种不同于纯理论视角的罗马混合宪制理论，阐释了波利比乌斯念兹在兹的罗马人何以用53年征服几乎整个世界的根本原因在于其混合宪制，进尔深化了波氏基于罗马政体论而形成的普遍人类史观，从而达成一种历史与宪制相互结合的宪制理论或历史理论；最后通过政体循环论和历史天命观两个视角呈现罗马政制之未来走向以及波氏历史宪制理论的内在张力。

关键词：波利比乌斯 罗马 混合宪制 共和政体 战争

3.俄罗斯法治国家的理论与实践

王志华：中国政法大学比较法学研究院教授，法学博士。

内容提要：俄罗斯的现代法治国家理论早在 ２０世纪之初即已提出，但在苏联时期被完全否定，因此在宪法制度上确定下来并在理论上得到较为充分的阐释用了近一个世纪的时间，期间过程可谓艰难曲折。法治国家理论的本质在于公共权力制约和个人权利保护，以法律至上、权力分立、司法独立、保护人的权利和自由为基本原则，并以建立公民社会为基础。《俄罗斯联邦宪法》第 １条即开宗明义宣布俄罗斯为联邦制民主 “法治国家”，整个宪法条文则是法治国家各项原则的制度落实。然而，二十几年的实践表明，俄罗斯在建设法治国家方面虽然成就显著，但由于历史传统和文化等诸多因素的影响，社会现实与法治国家理论还存在相当的距离，要实现法治国家的理想状态还需要假以时日和公民社会的逐步建立作为基础。

关键词：法治国家 权力分立 法律至上 权利保护 公民社会

4.监督与公诉的关系———以苏中比较为中心

田 夫：中国社会科学院国际法研究所副研究员，法学博士。

内容提要：中国法上监督与公诉的关系源于苏联。苏联法学界就检察官的监督职能与公诉职能的关系展开了持续的讨论，一直未取得完全共识。在20世纪40年代，有人受一般监督制的影响，主张公诉是监督的一种形式；有人认为监督与公诉是两种不同的职能。２０世纪 ５０年代以后，第二种观点逐渐深化，其极端版本发展为监督与公诉是两种不相容的职能。改革开放以来，随着刑事诉讼制度的发展，中国学者在主要继承第二种观点的基础上，分化出了不同的立场：有的主张分离监督职能与公诉职能；有的主张彻底放弃监督职能；有的则进一步坚持监督职能与公诉职能的统一。监督与公诉的关系，依然是一个有待研究的问题。

关键词：监督 公诉 检察官角色 法律守护人 法律监督机关

5.全球化的笼中之鸟：解析印度知识产权悖论

余成峰：北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授，法学博士。

内容提要：印度知识产权在演化过程中，形成了一个版权法与专利法立场有别的悖论体系。这与印度特殊的法律全球化进程有关。印度的民主宪制结构推动其社会功能系统的分化，社会民众特别是草根群体能够积极介入和影响法律议程的设定。特别是在药物专利领域，通过动员各种全球性的道德共振网络和人权话语，通过灵活利用各类国际论坛、大众舆论和正义评价机制，印度对接了世界社会的各类功能媒介和权利资源，来制衡西方国家和跨国公司对知识产权规则的单向解释，从而为经济发展和民众福利赢得了自主保护空间。在全球化与国家主权的双重网络机制下，通过跨越世界与本土的公共商谈和大众博弈，印度知识产权形成了演化的独特动力。它为反思法律移植理论提供了生动的案例，也为中国的法律全球化提供了深刻的启示。

关键词：印度知识产权 法律全球化 全球共振网络 人权机制 功能系统分化

6.作为算法的法律

蒋舸：清华大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：法律与算法都是为实现特定目标而构造的指令集。两者都以过滤信息、建构模型为手段，具有降低认知负担、提高认知效率的功能。算法设计中的一些基本原则可以供法学参考。作为初步尝试，法学可以关注算法在认识论层面遵循的一些规律，例如关注信息成本，警惕类型化程度，视情况选择不同复杂度的消解方案，以及重视框架效应的影响等。透过算法的视角观察法律不以在执行层面

将法律代码化为目标，但致力于在结构层面提供反思法律的新视角。

关键词：算法 指令集 认知模型 信息成本 框架效应

7.刑法中国家工作人员定义的个别化解释

姜 涛：南京师范大学、中国法治现代化研究院教授，法学博士。

内容提要：针对刑法总论有关国家工作人员的抽象规定，身份说、功能说与复合说均无法为国家工作人员定义提供合理解释。以 “公务”概念之差别性界定和国家工作人员中 “国家”之涵义分析为基础的 “区别的功能说”，强调行为的法益侵害可能性决定国家工作人员定义，而不是以先验的国家工作人员定义决定行为之法益侵害可能性。由于分则具体个罪保护法益不同，国家工作人员定义亦有不同“坐标”：贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪与境外存款隐瞒不报罪涉及的是国家与国家工作人员之间的内部关系，与依法行政原则无关，应采取限缩的功能性定义；贿赂罪与渎职罪涉及的乃是国家与公民之间的外部关系，立足于依法行政的需要，应采取扩张的功能性定义，其中，对贿赂罪应采取最大扩张的功能性定义。妨害公务罪在于保护国家强制性任务之贯彻，宜采取最大限缩的功能性定义；作为加重处罚要素的国家工作人员，必须具有较高的实质不法内涵，但不纯正的身份犯并没有，因而亦应采取最大限缩的功能性定义。

关键词 ：国家工作人员 区别的功能说 公共事务 职务犯罪

8.论犯罪间重合评价的适用界限

曾文科：中国政法大学刑事司法学院讲师，日本早稻田大学法学博士。

内容提要：主要法益的同一性是判断犯罪间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪，领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理 （处罚轻）时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚 （处罚重）。不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。

关键词：犯罪间重合 适用界限 主要法益 预防必要性 罪刑均衡

9.英美不能犯理论的演进、逻辑与启示

马 乐：沈阳师范大学法学院副教授，法学博士

内容提要：英美不能犯理论大体经历了三个演进阶段。长期以来，英美普通法致力于对 “不能”案件进行类型化处理，并将特定类型的 “不能”视为有效的辩护事由。然而，普通法对不能犯的处断模式在形式和实质层面均存在致命缺陷。随着20世纪后半叶以来主观未遂论逐渐取得支配地位，英国和美国多数州的制定法陆续取消了 “不能”这一辩护事由。与此同时，英美学者对立法和判例所表现出的主观主义倾向的批评也从未间断，并由此催生了形态各异的客观未遂理论，其中以客观危害理论和行为印证理论最具代表性。为最大限度地降低错误裁判和权力滥用的风险，越来越多的英美学者倡导行为印证理论，希望借此对主观意图的认定作出客观化的限制。行为印证理论被个别州的立法所采并得到了部分司法判例的青睐，其影响力有逐渐扩大之势，颇具借鉴意义。必须将不能犯问题置于具体的社会现实中予以考察，英美不能犯理论的演进与逻辑为反思我国刑法学在该议题上的立场选择提供了重要启示。

关键词：不能犯 事实不能 法律不能 主观未遂论 行为印证理论

10.分期付款的股权转让合同解除权的特殊性———兼评最高人民法院第67号指导性案例的约束性规范

李建伟：中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

内容提要：关于第67号指导性案例的多数评析陷入共识缺乏的困境，缘由有二：规范属性方面，混淆约束性规范与说理性补充规范；事实属性方面，忽视该案例关键事实的规范属性。分期付款股权转让合同转让人解除权行使的特殊性规则，是该案例的约束性规范之所在。虽同为分期付款，相较于以有体物为标的物的买卖合同，股权转让合同具有一系列的特殊性：交付效果具有阶段性，合同成立生效后再分期给付股权转让款的约定不符分期付款的 “先交付”特征；标的物也即股权价值具有特殊性，在商事登记变更之前，不存在标的物毁损灭失或被转卖的风险；解除成本具有极大的外部性，转让人解除合同可能带给公司重大的不利益。问题的复杂性还在于，上述的三项特殊性还各有诸多的例外情形，因而法院的裁判思路应由此发生转变，在阶层化地审查该解除权的诸特殊性的同时，利益衡量的介入必不可少。对于分期付款转让股权合同转让人的解除权的行使，司法裁判应当恪守谦抑性的立场。

关键词：股权转让合同 分期付款 解除权 约束性裁判意见 第67号指导性案例

11.世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析———兼论我国公司法的修订

罗培新：华东政法大学国际金融法律学院教授，上海市司法局副局长，法学博士。

内容提要：世行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。 “保护少数投者”这项指标，以经典文献 《自我交易的法律经济学》为方法论依据。笔者以该方法论为基础进行了研究，发现世行上一年度的营商环境全球排名 （DB2018），由于受访者频频误答误判导致中国大量冤枉失分。鉴此，通过与世行深度沟通，经正本清源，细说法理，世行最终认可了许多建议。2018年10月，世行发布今年营商环境全球排名 （DB2019），我国的该项指标大幅跃升了55名，中国整体排名提升32名，首次跻身全球前50，成为进步最快的经济体之一。然而，复盘评估结果，笔者发现，一共46道题中我国仍有15道题失分，其中诸多指标亟需通过修法来完善。本文在细致研究失分指标的基础上，建议对公司法进行十处修订，从而既不伤害其他法益，又能大幅提升我国全球排名。

关键词：世行评估 方法论 保护少数投资者 公司法修订

12.“搭便车”的竞争法规制

冯术杰：清华大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：“搭便车”在很多国家一直是一种存在争议的不正当竞争行为，法国法就搭便车的过错和损害认定、表现形式、适用范围等方面的理论和实践都做了丰富发展。结合法国法的研究揭示：个性化的成果或知名度是认定搭便车的两类权益依据；搭便车的损害表现为对竞争优势的侵害及交易机会的侵占，不应对其设置比混淆等不正当行为更严苛的认定标准；搭便车可以发生于竞争者之间或非竞争者之间，应进一步摒弃竞争关系作为搭便车的认定条件；搭便车的适用范围应扩展到驰名商标保护之外的不当商誉利用行为；公平竞争、保护投入和知名度的理念为制止搭便车提供正当性依据；但凡知识产权法或混淆理论可以规制的行为，就没有必要再适用搭便车理论。

关键词：搭便车 假冒 法国竞争法 不正当竞争 混淆行为

13.帝制中国的 “权利”辨析——从 “治道” 角度的分析

李启成：北京大学法学院教授，法学博士。

内容提要：自秦汉以降，帝制中国君主出于 “治吏”的需要，借鉴了固有的宗法封建伦理，形成了以义务为基点确立法律体系的模式，历代因之，且逐步完密。在这一模式下，不可能直接生出建立于个人自主性基础上的权利，只有基于伦理互惠而生的 “权利”性事实。这种 “权利”性事实因义务而生，迥异于作为近代法律基石的权利。此种体系性差别，导致近代法律转型异常艰难。

关键词：权利 义务 “权利”性事实 治吏 帝制中国