姜敏：刑法预防性立法应恪守科学、理性

来源：检察日报

在当代刑法立法领域，预防性立法极为盛行，且已成为一种趋势。预防性立法是基于防范风险和维护安全，让刑法履行公共机制应履行的风险监管职责。在立法技术上，采用超前干预，以先发制人的策略切断严重犯罪发生的路径。实践中，因预防性立法的工具主义价值追求和极强的象征性色彩，导致未坚持刑法立法指导原则，导致某些预防型犯罪设置任意性、权宜性、冲动性增强。在此情形下，有可能加强了对公民的管制，侵害了公民的正当权利与自由。正如有些学者所言，预防性立法有可能使得刑法变成干预法和监管法，并使政府变为“刑事政府”的危险。“刑事政府”的明显特征是过度依赖刑法治理社会和国家，从而使刑法渗透到社会和生活的方方面面。这与刑法本身具有的最后手段性原则、歉抑原则不符，并易导致刑法固有特征、品质发生变化，使得刑法制度面临异化的风险。

当前，中国特色社会主义法治体系的构建需要立法先行，发挥立法的引领和推动作用。当前全面深化的各项重大改革，也需要通过立法做好顶层设计，才能规范推进。

党的十九大报告提出，应推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。这是立法认识论的一次巨大跃迁，也是对立法认识论的丰富和发展。刑法是国之重器，其立法更应实现善治和良法之治。新中国的刑法立法逐步形成了较为完善的刑法体系；刑法立法技术也随着时代进步不断科学化。从立法现状看，刑法立法供给量不足的问题基本上已得到了解决。因此，立法工作的重心应由解决无法可依的数量问题，转向实现良法善治的质量问题。

不恰当的预防性立法不能实现良法善治。预防性立法的实质是让刑法管控风险，但这会导致管控风险机制的价值和方法不断渗透到刑法系统中来。在预防性立法实践中的具体体现，就是预防性立法设罪时，抽脱客观行为的侵害性和不法性、消解传统罪责中的主观罪过、剥离罪的实害结果以及行为与结果之间的因果关系，最终简化了刑法的归责系统。即在归责时以风险或推定的风险行为作为惩罚根据，且以“关联关系”而非“因果关系”考量行为与结果之间的关系。上述预防性立法的简化归责模式与法治国原则之间存在紧张关系，这表现在：首先，刑法的传统罪责原则与预防性立法的功能罪责难以完全兼容，稍有不慎，便会完全否定传统罪责原则；其次，以飘渺的风险行为取代法益侵害行为，作为预防型犯罪核心的客观构成要素，是否能实现罪刑法定原则的明确性要求，值得商榷；再次，蕴含高度个人伦理性的刑法因预防功能而蜕变为风险分担手段，法治国语境下的刑法最后手段性原则便不复存在；最后，功能罪责盛行会代位责任与推定罪责，其会导致罪责不自负。

刑法立法要实现良法善治，就必须规避预防性立法可能出现上述危机。需注意以下几个方面：

第一，预防性立法应遵守科学、理性立法原则。预防性立法具有必要性，但预防性立法也带有权宜性、冲动性和盲目性，导致预防性立法规范不理性，不科学。因此，预防性立法要实现科学立法和理性立法，就应贯彻立理性法原则。

第二，在预防性立法中，行为人至少对重大风险应有所认识。在传统的归责模式中，需要行为人有针对严重后果的主观罪过。预防性立法因超前干预，剥离严重后果后，也就导致行为人不需要对于严重后果的主观罪过。但是，预防性立法设置的罪，不能惩罚对重大风险都没有认识的行为人，因为如果行为人对风险都没有认识就进行惩罚，则不能实现刑罚之目的。

第三，预防性立法不能在刑法所有的犯罪领域普遍展开，只能限于特定犯罪领域。预防性立法相较于传统刑法立法，其指向的是没有实害结果的风险行为，且目的在于预防严重犯罪。因此，预防性立法应限于重大法益领域，比如，在恐怖犯罪、公共安全犯罪、食品安全犯罪和国家安全犯罪领域，可以进行适当的预防性立法。预防性立法是刑法工具主义的体现，但如果只把预防性立法限于重大法益犯罪领域，就会把预防性立法的工具价值弱化为特定工具价值，避免预防性立法过分扩张。

第四，预防性立法中被禁止的行为应具有诱发严重犯罪的极大可能性。预防性立法对风险行为进行禁止，是为了防止严重后果。但毕竟风险行为距离实害结果有一段距离，风险行为到底是否能引起严重后果，是不确定的。但一般而言，如果可能侵害的是重大法益，且实害结果发生的可能性越高，则风险行为被犯罪化的可能性越大；反之，则越小。

第五，预防性立法应坚持最后手段原则。刑罚是具有损害能力的政策，应是最后的手段。因此，刑法在进行预防性立法时，还应坚持刑法最后手段性原则。也就是说，只有当没有其他的合理可行的战略预防严重犯罪时，才能适用刑罚。

中国古法谚云：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”刑法为治国之重器，其立法则更是一项神圣的事业。作为双面刃的刑法，在进行预防性立法时，更应坚持立法原则，追求立法质量，从而实现良法善治。

（作者为西南政法大学法学院教授）