《法学家》2020年第1期目录摘要（总第178期）

来源：法学家杂志

【专论·民法典编纂研究】

1.论中国民法的法学实证主义道路

作者：汤文平（法学博士，暨南大学法学院教授）

摘要：我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为“法之蛀虫”，继续保持蓬勃的发展势头，为世界民法担当原创使命，并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上，法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬，近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路，才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度，认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁，确保现行法能自由地进化，确保个案正义，同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求，使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题，也有望从中得到妥当的解决。

关键词：法学实证主义；法律实证主义；民法典编纂；法教义学体系；新共同法

2.法律行为与公序良俗

作者：戴孟勇（法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授）

摘要：法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时，不仅各自的表现样态存在区别，对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的，法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的，法律行为全部无效；解除条件违反公序良俗的，原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的，仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的，法律行为全部无效。我国在编纂民法典时，应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。

关键词：法律行为；公序良俗；无效；慷慨行为；民法典

3.论身份关系协议对民法典合同编的参照适用

作者：王雷（法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授）

摘要：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。应该区分不同类型的身份关系协议、区分同一类型身份关系协议中不同内容约款、区分身份关系协议的内部效力与外部效力，分别讨论“参照适用”的空间。不能脱离身份关系协议的“整体”来看待忠诚协议、离婚财产分割协议或者夫妻财产约定中的所谓“赠与条款”这个“部分”，身份关系协议原则上应该作为一个整体，且形成继续性民事法律关系。

关键词：身份关系协议；离婚财产分割协议；夫妻财产约定；参照适用；民法典合同编

4.立法与行政的权限分配

作者：黄宇骁（北京大学法学院博士研究生）

摘要：所谓立法与行政的权限分配即是理顺法的制定与执行之间的上下游关系，本质是权力等级序列问题，它与权力分立语境下机关之间的监督与制约关系并非一回事。所有的立法与行政权限分配方式都可以总结为分离型与下降型两种模型，其中分离型又可以细分为双重分离型、立法与行政分离型和立法分离型。“分离”意味着要么是限制下游，要么是限制上游。对学说、实务、规范三者进行彻底分析可以得知，我国立法与行政的权限分配应当是一种立法分离型结构。立法权自身分离给立法机关与行政机关，但这种分离是限制下游式，受到制约的是行政立法而不是法律；相反，行政权则是立法权的下降，既不应当存在自主行政行为，也不应当限制立法作具体措施。

关键词：立法与行政；法规；法律保留；法的一般性；自主行政行为

5.个人信息的双重属性与行为主义规制

作者：丁晓东（法学博士，中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授）

摘要：个人信息的法律保护依赖于公法对个人信息的定位。在公法与公法理论上，有两种看待个人信息的观点。一种观点认为个人信息权是一种基本权利，个人信息应当受到法律的确权保护；另一种观点则将个人信息视为他人言论自由的对象，个人信息的自由获取与使用受到法律保护。但这两种观点都无法从整体上理解个人信息，个人信息权的观点忽视了个人信息的自由流通属性与公共属性，而个人信息作为言论自由对象的观点则忽视了个人信息背后的多重权益。个人信息兼具个体属性与社会流通属性，应当确立一种“个人信息相关权益被保护权”。从个人信息的双重属性出发，个人信息保护应当在具体场景中确立个人信息收集与利用行为的合理边界。基于场景的行为主义规制更为符合个人信息保护的根本特征，也将为中国的个人信息保护提供一条超越欧美的中国道路。

关键词：个人信息；隐私；基本权利；公法；行为主义规制；场景

6.从“非正式帝国主义”到“法律帝国主义”：以近代中国的境遇为例

作者：李洋（法学博士，南京师范大学法学院副教授，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员）

摘要：近代国际法理论框架下的“非正式帝国主义”，由最初的“自由贸易”模式扩展至政治、司法等诸般间接控制样式。在“非正式帝国”的塑造中，合乎国际法规范的条约具备去疆界化与再疆界化的意义，即破除正式领土帝国的堡垒，重建非正式帝国的藩篱。法律无疑是实现“非正式帝国主义”不可或缺的重要支撑，而它本身也成就为“非正式帝国主义”的一种典型形式——“法律帝国主义”。以近代中国的境遇为例，法律帝国主义所表达的，正是在政策指引之下，借助条约规定方式，以治外法权为基本实践手段，通过司法机构的跨域构建以及法律职业人士的身体力行，以最终达成西方法播散的整体过程。对此，我们应有清醒的认识。

关键词：非正式帝国主义；法律帝国主义；治外法权；近代中国；近代国际法

【视点·建设中国特色法治体系研究】

7.社会主义核心价值观对指导性案例形成的作用

——侧重以刑事指导性案例为视角

作者：刘艳红（法学博士，东南大学法学院教授）；刘浩（东南大学法学院博士研究生，东南大学反腐败法治研究中心特约研究人员）

摘要：社会主义核心价值观对指导性案例的形成具有指引作用。指导性案例中对核心价值观之具体内容的直接引用或间接体现，对案例形成前期的司法个案裁判具有指导意义。核心价值观参与司法适用，应具体化为一种司法价值观，并明确其适用的具体边界，以减少适用的主观性、伦理性、非规范性与不确定性。根据司法价值观的一般内容要求，应对核心价值观的内容予以选择，并兼顾核心价值观的道德引领与法理论证，注重核心价值观各内容要素之间的关联性。核心价值观对于形成后的指导性案例具有分类作用，应注意形成核心价值观不同具体内容方面的案例群，并明确指导性案例形成的主要目的。

关键词：社会主义核心价值观；司法价值观；案例指导制度；指导性案例；个案裁判

8.行政规范性文件之民事司法适用

作者：汪君（法学博士，中南财经政法大学法学院讲师）

摘要：我国民事司法实践中，行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础，在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用，指行政规范性文件“为认定事实之依据”。法源意义上的民事司法适用规则，包括形式、实质、程序三个方面。

关键词：行政规范性文件；民法渊源；公私私法化

9.从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

作者：简爱（法学博士，中央财经大学法学院讲师）

摘要：鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响，刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中，法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致，而在于维护“合法”判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提，极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性，反而导致了刑事违法判断的“失真”。在交叉案件的审理中，裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的“刑民并行”模式既尊重了审判的独立性，也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同，是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是，当刑民审判存在先决关系时，作为交叉案件审理例外模式的“先刑后民”和“先民后刑”具有一定妥当性。

关键词：刑民交叉；违法判断；相对独立性；刑民并行

10.责任阻却性紧急避险的厘清与适用

——以受虐妇女杀夫案为视角

作者：隗佳（法学博士，南开大学法学院讲师）

摘要：目前我国司法实践在处理受虐妇女杀夫案时直接进入量刑阶段，忽视了适用出罪事由实现无罪的可能性。在此类案件中，虽然因不存在“正在进行”的不法侵害而不能适用正当防卫，但针对危险引发者的防卫行为则可以运用其他紧急权资源。受虐妇女因无法忍受家庭暴力而杀害丈夫的行为，构成防御性紧急避险。然而紧急避险的正当化根据，不应采取功利主义的法益权衡说，而应采取社会团结义务说。即仅在理性人自愿负担的社会团结义务的限度以内才能成立违法阻却事由，因侵害生命的避险行为超出了社会团结义务的限度而无法得以正当化，但可能成立以无期待可能性为基础的责任阻却性紧急避险，这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。

关键词：责任阻却性紧急避险；防御性紧急避险；正当防卫；期待可能性；家庭暴力

【争鸣】

11.立法演进与污染环境罪的罪过

——以行政犯本质为核心

作者：田宏杰（法学博士，中国人民大学法学院、刑事法律科学研究中心教授）

摘要：将污染环境罪的罪过形式限定为故意，既是遵从立法修订意图和坚持文理解释的必然结论，又是对污染环境罪之行政犯本质及其体系性地位的恪守尊重，还是遵循罪刑均衡的比例性要求进而实现制裁配置的分配正义的理性自觉。至于过失污染环境行为，轻者由前置法单独归责处理，重者由前置法与过失危害公共安全犯罪的刑法共同惩治，因而“过失说”和“复合罪过说”均不是法秩序统一视野下的行政刑法所应秉持的教义。而故意说在司法实践中的贯彻，则应区别污染环境罪中直接故意支配下的行为犯和间接故意支配下的结果犯的具体认定。

关键词：污染环境罪；行政犯；故意说；行为犯；结果犯

12.“知假买假”：基于功能主义的评价标准构建与实践应用

作者：葛江虬（法学博士，复旦大学法学院讲师）

摘要：关于“‘知假买假’者能否主张惩罚性赔偿”，大部分既有研究属于形式主义争论，在说服力、精确度、合理性三方面存在不足，故应转向功能主义，重构评价标准。《消费者权益保护法》第55条第1款的制度功能为威慑与制裁。由法经济学理论与实证结果可发现，知假买假者是上述两项功能的主要执行者。然而，他们的主张不应在所有场合都获得支持。基于威慑功能，应以知假买假能否帮助提升“被追责率”为判断标准，考察欺诈行为的隐秘程度与消费者相对于维权收益的维权成本；基于制裁功能，应以知假买假打击的欺诈行为是否具有较大负外部性为评价标准，考察欺诈行为造成不特定多数消费者人身损害的可能性及程度，以及对市场竞争秩序的破坏程度。将上述标准应用于实践，可将作为知假买假对象的欺诈行为区分为“强威慑强制裁”“强威慑弱制裁”“弱威慑弱制裁”三种类型，并予以区别对待，从而得出更妥当的处理结论。

关键词：知假买假；欺诈行为；消费者权益保护法；惩罚性赔偿

【评注】

13.《合同法》第158条评注(买受人的通知义务)

作者：金晶（法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授）

摘要：买受人的通知义务是法定不真正义务。本条一体适用于民商事买卖，适用于原给付义务与次给付义务形态下的物之瑕疵，不得准用于权利瑕疵。收到标的物，构成本条前置性事实要件。怠于通知是本条唯一构成要件，包含通知不适格或期间经过两种情形。买受人怠于通知的，视为标的物数量或质量符合约定，系法律上的事实推定，而非法律拟制。通知为观念通知，形式自由，内容须具体明确。在承认(真正的)质保期独立功能的前提下，本条的质量保证期，实为不真正质保期，即约定的最长客观检验期间。本文采实体抗辩权路径，法院不得依职权主动援引。本条不排除侵权责任与缔约过失责任，与缔约过失责任构成自由竞合，与性质错误构成有限竞合。

关键词：通知义务；通知期间隐蔽瑕疵；合理期间

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