《中国社会科学》2020年第1-11期法学论文要目

《中国社会科学》2020年第1期、第2期、第3期各发表了一篇法学论文，第4期发表了2篇，分别如下：

论数字货币的法律属性

作者：杨延超，中国社会科学院法学研究所副研究员（北京100720）。

摘要：自提出比特币概念至今，数字货币已被广泛应用。数字货币是以区块链作为底层技术支持，具有去中心化、可编程性、以密码学原理实现安全验证等特征。关于数字货币的法律属性，总体上有非货币财产说和货币说，其中非货币财产说又有商品说、证券说、数据说等学说。具有代表性的商品说、证券说、数据说等均具有无法逾越的理论困局和现实障碍。回归货币的本质，其作为普遍认可的记账符号，国家或私人银行发行仅是构建货币信用的手段，而非必要条件。相比较传统货币，数字货币正是依赖区块链技术，完成了去中心化的货币信用构建。如此，在数字货币货币说的基础上产生了新货币说，一方面，它为建构数字货币的准货币属性提供法理依据；另一方面，也为渐进完善数字货币立法提供理论基础。可以先确定其为准货币的法律属性，在时机成熟时再确认其货币的法律地位。有必要在立法中确认数字货币作为准货币的法律地位，以此作为逻辑起点建构其作为准货币的系列法律制度。数字货币容易被用于犯罪或者逃避金融管制的工具，必须确定监管主体，构建监管规则。

关键词：数字货币  比特币  法律属性  监管制度  金融监管 

以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系

作者：吕忠梅，清华大学法学院教授（北京  100084）；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员（北京  100720）。

摘要：从我国环境侵权制度的实践出发，可以考察和梳理司法、立法的现实做法并梳理其背后蕴含的理论逻辑。经过四十年的实践发展，环境侵权制度在行为认定上从单一的环境污染转向环境污染与生态破坏的双重认定，在救济对象上从单一的私益转向私益与公益的双重保护，在救济方式上从传统的民事救济到以生态修复为主的综合救济。丰富的实践背后蕴含着损害理论的重大转变，即从传统侵权损害论逐渐分化，形成环境侵权的专业救济理论——生态恢复论。该理论以整体主义环境哲学为基础，将生态环境整体作为调整对象，以修复为主要救济方式。以问题为导向的理论创新为法律制度建构提供了基础，在民法典及环境法规范中应进行基于理论分离的重构，实现协调基础上的制度分离。

关键词：环境侵权  损害论  生态恢复论  民法典  环境法典

重构罪刑法定原则

作者：高巍，云南大学法学院教授（昆明650091）。

摘要：罪刑法定原则，作为科学主义和理性主义的产物，受制于时代变迁和理论预设，在实践中并未充分发挥自由保障价值，在惩罚犯罪的确定性方面也不断动摇。即使不断面临冲击,作为现代法治体系的重要原则,罪刑法定原则也应当得到坚持和维新。首先，实定法原则受到实质法论的冲击，不具法律形式的其他渊源成为事实上的罪刑依据。基于此,有必要重申实定法的法源专属性。其次，刑法文本的可能文义边界无法从经验上清晰划定，但不能因此否定文义边界，而应当放弃经验事实的客观边界设定，进行规范性边界的划定与证成。最后，应当承认和接纳司法的明确性责任，作为立法明确性的补充，并构建立法明确和司法明确的双层明确性体系。其中，刑事立法的明确性，应当从行为指引和司法限制两个角度构建标准。刑事司法的明确性，则要从立法文本出发，通过建立立法文本的次级一般性规则，对立法文本进行具体化，使立法文本得以不断接近具体特定的案件事实，最终建立立法文本和案件事实的涵摄关系。

关键词：罪刑法定原则  实定法  文义边界  明确性

论法律学说的司法运用

作者：彭中礼，中南大学法学院教授(长沙410083 )。

摘要：在一定意义上,法律学说是运行中的法律。法官对法条的援引本质上就是对法律学说的运用,而这一运用又促进了法律学说的推陈出新。从理论层面看,在司法中运用法律学说,可以为裁判说理提供理由来源,为司法论证提供权威资源,为规范适用提供理论渊源。从实践层面看,实证研究发现,我国存在较多运用法律学说的案例,其功能是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则以及创新法律学说;但法律学说运用中问题较多,如法律地位较低、运用条件模糊、运用程序缺位,以及运用方法欠缺等。要通过立法构造法律学说的司法运用制度,确定立法原则,明确法律学说的界定标准,规范前提条件,遵循正当程序,讲究方法运用。理论研究与实践探究表明,法律学说司法运用制度是当前我国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度,也是法律理论演化的动力机制。

关键词:法律学说  司法裁判  司法运用  理论演化规律

人性民法与物性刑法的融合发展

作者：刘艳红,东南大学法学院教授(南京211189 )。

摘要：人性民法与物性刑法相生相成，两者都是整体法秩序不可或缺的重要组成部分。以民法总则为引领的民法典，坚持以人为本理念并充满人性关怀，是为人性民法。刑法作为有形或无形的犯罪打击工具,具备物性或工具主义的形而上学本质特征,是为物性刑法。在公私法相互渗透与融合的法治时代背景下,人性民法有助于强化刑法的人性色彩,并据以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度、人文化的刑法解释,实现对物性刑法的人文化成。公私法的同源性与共通性决定了物性刑法对人性民法的发展也有着强化保障的重要作用。物性刑法有助于重塑民法公平正义的价值理念,提升民法规范的强制性以及加强对民事主体私权利的保障, 并促进民法立法、民事司法的更迭与发展,实现对人性民法的影响渗透。人性民法与物性刑法的渗透与融合,是未来中国特色法学话语体系发展的全新脉络。

关键词：人性民法  物性刑法  民法典编纂  人文化成  强化保障

2020年第5期  法学论文要目

1、行政许可的民法意义

王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授（北京100872）。

摘要：行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。 

关键词：行政许可  事实行为  民事法律行为  简单规范  复杂规范  强制性规定 

2、违约金酌减预测研究

屈茂辉，湖南大学法学院教授（长沙 410082）。

摘要：违约金酌减已有诸多规范研究，但运用计量分析模型进行结果预测的研究尚属空白。现行法上的违约金过高判断依据单一，司法实践中无统一的裁判标准，预测研究可解决这些难题。通过对部分法官的结构性访谈，在预测研究之前可以厘清样本抽取和变量设置的规则。以中国裁判文书网相关判决书为样本，量化分析研究发现：判断违约金过高以高于实际损失的30%为标准确为合理，但还应当增加合同标的额的20%、合同履行程度两项标准；在违约金是否酌减和是否全减方面，违约方主观恶意越严重，或者越考虑到行业交易习惯、客观情节，违约金减少的可能性越小，越考虑到实际损失违约金全部减去的可能性也越小；在考量因素中，约定违约金占合同总价的比例以及预期利益对违约金酌减成数有显著影响；不同性质、不同合同类型的违约金，对酌减结果有显著影响的考量因素各异。以计量分析为主导方法的预测研究与法教义学研究并不冲突，后者为前者奠定基础，前者为后者提供论据和思路。

关键词：违约责任  违约金酌减  预测  实证研究  计量分析

2020年第6期  法学论文要目

1、营利概念与中国法人法的体系效应

宋亚辉，南京大学法学院教授（南京  210093）。

摘要:：“营利”这一概念是贯穿中国法人法的一条主线，其含义由二要素构成：一是以追逐利润为目的；二是将利润分配给出资人。以此为标准，《民法典》区分了营利与非营利法人，并将法人性质与其组织形式捆绑，采用特定的组织形式意味着只能从事特定性质的行为，法人“身份”直接决定了其“能力”。此举旨在遵从公法上的法人区分登记管理体制，维持了公私法体系的融贯性，但却束缚了营利法人的权利能力与社会活力，在私法上的体系效应不佳。这一问题在大陆法系由来已久。作为两大立法例之一，日本法较早采用的营利与公益法人分类经历了艰难的改革过程，但始终受到营利概念二要素的困扰。德国法采用的社团与财团法人分类摆脱了营利概念之束缚，将利润分配完全留给经济性社团自治，允许以社团法人的组织形式从事任何法不禁止之事业。这种法人组织法中立的技术构造，充分释放了社团法人的权利能力与社会活力。立足中国国情，中国法人的私法构造应妥善处理与公法上的社团管制之关系，逐步放松利润分配要素对营利法人的不当限制，有步骤地推动法人组织法与行为法的脱钩，释放营利法人参与公益事业的权利能力。

关键词：营利 营利法人  非营利法人  利润分配

2020年第7期  法学论文要目

1、面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑

王敬波，中国政法大学法治政府研究院教授（北京 100088）。

摘要:行政主体理论作为行政法学体系的理论原点，自西方舶来之后，被我国行政诉讼的现实需要迅速工具化，难以发挥其理论基础的功能。革新行政主体理论需要回到其本来的世界——公共行政的场域。全面回应我国整体政府改革和社会行政扩展的趋势，按照国家行政和社会行政两个层面改造行政主体理论，将国家作为政治意义上的行政主体，各级政府作为法律意义上的行政主体，“剥夺”各级政府职能部门的行政主体资格。赋予各类从事公共行政的政府外组织“准行政主体”的公法身份。解除行政主体与行政复议被申请人和行政诉讼被告之间的连带关系，按照“谁行为谁被告（复议被申请人）”的原则简化行政救济，有利于更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。走出行政主体和行政行为的循环论证，将行政主体作为确定行政行为的一个因素。

关键词：整体政府 国家行政 社会行政 行政主体理论

2020年第8期  法学论文要目

1、财政规则与国家治理能力建设——以环境治理为例

张莉，中央财经大学中国公共财政与政策研究院副教授（北京100081）。

摘要：财政是国家治理的基础和重要支柱，改革财政规则以提升国家治理能力具有重要的政策意义，环境治理是当下国家治理能力建设中的重要内容。“环境库兹涅茨曲线”假说忽略了政府在改善环境质量上的作用，自上而下的行政命令则忽略了地方政府的积极性。从地方政府追求可支配财政收入最大化角度出发，提出财政规则与地方政府治理绩效之间的假说，并利用地级市数据进行实证检验，结果可以发现，财政规则可以影响财政收支结构，进而解释不同地区的异质性环境治理激励。据此，财政规则改革可以促进国家治理能力提升，中央通过改变财政规则可以促使地方政府自主承担环境治理的职责。

关键词：财政收支结构  环境治理  财政规则

2、论我国检察权的新发展

周新，广东外语外贸大学法学院副教授（广州510420）。

摘要：深入推进检察体制机制改革，首先需明晰检察权的性质及其发展规律。我国检察权性质渊源于马克思主义国家学说，受历史逻辑、政治体制以及现实国情等因素的综合作用，既有其普遍性的一面，更具中国特色。立足宪法规范，可以发掘我国检察权演进的一般规律，即检察权在始终保持法律监督权基本属性的前提下，适时地根据时代变迁而不断调整其权力外延和权力运行方式，实现检察权发展与国家治理的同频共振。近年来，我国检察权的发展呈现出新特点，积极回应时代需求，是社会主要矛盾变化、国家权力结构调整以及司法体制机制改革等共同作用的结果。构建中国特色社会主义检察体系，应当坚持检察权的法律监督性质，尊重检察权发展的一般规律，根据社会需求和司法实务，进一步拓展检察权的外延，创新和丰富检察权能的运行机制，实现检察权的适时动态调整。

关键词：检察权 法律监督  检察改革  检察规律

2020年第9期  法学论文要目

1、科研合同的功能性规制

胡明，华南理工大学法学院教授（广州  510006）。

摘要：科研经费资助由权力管制转向合同规制，治理创新是契合科研合同规制的必然要求。推进科研经费有效治理，应厘清科研合同属性，但将其定性为行政合同、民事合同抑或组合合同，都难以解决科研经费治理的难题。纵观科研合同性质的全貌，将其定位为公私融合合同，合于合同背后承载的科研关系特质与科研合同规制的演进脉络。科研合同规制应遵循科研自由的法秩序，建构与合同属性相适应的功能性规制模式，打造科研合同功能性规制的创新体系。科研合同功能性规制的制度化，既应补充同具拘束力的非合意要素，又应实现合意要素的再造，形成内容系统、逻辑清晰、权责明确的规范体系。由此以功能性规制作为合同规制与治理创新间的连结桥梁，推进科研经费治理体系和治理能力现代化。

关键词：科研合同  功能性规制  科研经费  公私融合  治理创新

《中国社会科学》2020年第10-11期法学论文要目

著作权法中的公众使用权

摘要：规范分析有助于探究著作权制度的基础，并对著作权法律规范进行批判性审视。“作者—著作权”和“传播者—邻接权”是传统著作权法的两大基础，公众基本属被动角色。然而这并不能反映著作权制度的现实，亦难以全面体现著作权制度的基础法律关系。公众作为作品的使用者是不可或缺的主体，应享有作品使用权，“公众—使用权”应成为著作权法的第三基础。公众使用权可在著作权法下被设置为具有救济措施的可诉性权利。著作权法的三大基础分别对应着作品的创作者、传播者和使用者及其各自的权利。三方主体及其权利与义务互为支持，可构建完整的著作权法律规范体系，促进实现著作权法基本目标。基于重新阐释的著作权基础法律关系，我国著作权法可望构建更为公平、合理和有效率的著作权制度，并可对国际社会的著作权制度发展提供创新的经验借鉴。

关键词：著作权  邻接权  公众使用权  使用者权

作者：刘银良，北京大学法学院教授（北京100871）。

《中国社会科学》2020年第11期法学论文要目

依宪立法原则与合宪性审查

摘要：依宪立法作为立法工作的基本原则，是推动合宪性审查的逻辑前提和制度基础。依宪立法具有正当性基础，价值目标明确，作为立法工作的基本原则，目前制度上并未明确予以确认，但从依宪治国的价值要求和依法立法原则的制度构成审视，将依宪立法原则确立为立法工作的基本原则具有法理上的必要性和制度上的可行性。从依宪立法原则与合宪性审查的逻辑关系、依宪立法原则的价值要求、合宪性审查与合法性审查的制度界限三个维度可证明，在制度上确认和坚持依宪立法原则，有助于消除阻却合宪性审查的制度短板，为合宪性审查提供理论方案。从我国现行宪法所规定的立法制度审视，真正影响合宪性审查工作有效启动的是立法监督制度中存在的“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间的价值错位。要真正解决“弱合宪性审查”状况，最高立法监督机构需充分发挥宪法解释维护法制统一的功能，通过宪法解释和法律解释的方式来解决频繁修改法律所带来的各种问题，将依宪立法原则作为最高国家立法机构立法的基本准则，在尊重宪法权威基础上通过科学有效的合宪性审查，全面有效地推动宪法实施和监督。

关键词：依宪立法  依法立法  依宪治国  合宪性审查  合法性审查

作者：莫纪宏，中国社会科学院国际法研究所研究员（北京  100009）。

论数据用益权

摘要：数据权属及其分配规则不清，已成为数字经济发展的最大制度障碍。未来应根据数据要素市场对数据积极利用的巨大需求，借助自物权—他物权和著作权—邻接权的权利分割思想，容纳作为现代新兴权利客体的数据。根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，应当设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现数据财产权益分配的均衡。数据用益权既可以基于数据所有权人授权和数据采集、加工等事实行为取得，也可以通过共享、交易等方式继受取得。数据需要依托具有公信力的公共数据平台、数据中间商进行交易与共享。数据用益权包括控制、开发、许可、转让四项积极权能和相应的消极防御权能，在公平、合理、非歧视原则下行使各项权能可以平衡数据财产权保护与数据充分利用两种价值，推动数据要素市场快速健康发展。

关键词：数据用益权  数据所有权  数据财产权  权利分割  数字经济

作者：申卫星，清华大学法学院教授（北京  100084）。

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