张俊浩：民法的精神及其体系（经典力荐）

来源：日知法律社

主讲人：张俊浩   整理者：孙筱

2005年4月20日星期三14：00—16：30 

——笔记内容正文——

在讨论讲座题目之前，首先要知道——

什 么 是 民 法 ？

民法是尊奉意思自治，调整私交往部分的，对受害人的直接的、可执行的财产上的救济制度。

人的智慧首要是分类的思维 

1.调整私交往部分

2. 对受害人的直接的，可执行的财产上的救济➜可强制执行的 ？

为何不是人身救济？➜《民通》134条中规定的如赔礼道歉等无法强制执行，就算法院强制在报纸等上以义务人方的名义进行赔礼道歉，究竟还是否是真正的“赔礼道歉”？

民法是调整以适应，即调适于“生于斯，长于斯”的社会的秩序➜其中也蕴涵有➜和谐社会中国私交往自古就有，但是否自古即存在民法？

有认为：自古就有私交往➜也有调整体系➜有民法

共  识：我国现在需从西方，尤其是德国输入，需要输入，正如向人借钱，没有才要借，故➜中国古代没有民法

若承认前两者命题为真的情况下，就可以推出，我国民法必然在某个时期被“丢掉”，然而，何时丢掉？并未有此史料记载。

➜中国古代有民法是一个证明不了的问题

➜中国古代没有民法

➜那么是什么在调整私交往呢？

➜中国古代的“三纲五常”，但是，“五·四”忽略了其中好的东西，比如，“纲”的积极意 义——表率，担保（保障）

中国古代以刑法调整私交往，为什么不以原权为救济手段而是救济权？

民法不是去规定如何去行为的，而是裁判规则➜对应救济权

我国起草《民法典》者，常想要写入如一般人格权等《德国民法典》不存在之权利，并以此为豪，这样其实是把《民法典》当成是写明记录权利的手段。

3.尊奉意思自治原则：

不要轻信一种说法，要驳倒，要驳论据，方法，也要讲良心。若暂不能不能驳倒，暂时相信。

法律原则是这样的法律规范：逻辑位阶最高，价值不可抵触，不具体适用的抽象规范。

➜何为意思自治原则？

尊奉当事人运用自己的知识，管理自己的事物，追求自己的幸福，社会方能公正。社会给予一个环境而已➜市场制度找市场，而不是找市长，厂长何为“意思”➜人理性形成的研究一个概念外延要划分清楚

何谓“理性”➜人通过进化而获得的心理能力：

A、能由已知➜未知（学习，推理）

B、知何为公正

C、逻辑上

  价值上（正义/非正义）

“意思自治”使人们很辛苦，但它公正。市场制度并非是像很多民法学者描述的一样，是个好的制度，但现在没有一个更不坏制度来代替它➜“意思自治”并非是一个美妙的制度，是赤裸的竞争。

许多人把《民通》第2条作为是民法的定义，对此质疑：

《民通》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

质疑1：“中华人民共和国”的限制是否合适？

先，作为法条来说，出于主权的考虑是可以理解的。但，作为定义的话，就要考虑其应否存在。我们在学习数学等的时候，为什么不说，根据中国数学的公式得出？难道德国的民法就不是调整平等主体间的法律关系？

质疑2：“平等主体”？是本身就平等，还是调整后才平等？

若是本身就平等，即在民法调整前就是平等的，那么是谁使其平等？宪法？为避免其使用，用“私交往”来代替“平等主体”。

质疑3：调整财产、人身关系➜自古以来就有私关系，且有秩序调整，那么古代就存在民法？

学习法律与使用法律不用作为司法人员，尤其是律师，要学习在说一句话的时候时刻使自己处于无懈可击的状态。才有可能成功。成功并不是当一个什么“部长、院长”，若能把最高院判决的案子再提起再审，才是最了不起的。这样的“长”总会有个人来当，但能对法学起到重大作用的人少之又少，这样才是真正的成功。

民 法 的 精 神 ？

只有人以及人制造的东西才有精神，民法是人么？不是！ ➜民法没有精神

那么，就会有这样的问题——法是否是人制造的呢？

有人认为：“法是统治阶级制定和认可的”

制定➜说明之前没有➜与马克思主义法学思想矛盾（现有法律后有立法）

认可➜说明之前就有

因此，此定义矛盾。

动物世界都有规范:

1、首先体现为产权➜侵犯一块属于其他狼群领地的狼，本身就会表现出“心虚”

2、没有如父女之间的繁殖行为

3、“救死扶伤”

它们的规定谁制定的呢？统治阶级？➜规范不是人制定的➜法律没有精神

法律是规范的一种，是衍化出来的，不是谁给强加的，是一个群体内部的互动、碰撞，形成了符合其内部运动的规则。民法是这样的规范，是互动、调适中产生的➜不该有精神，而应该是规则。

民 法 的 基 本 原 则

不讲精神而讲基本原则，原因如上。

《民通》3条、4条提出的原则有：平等、公平、等价有偿、自愿、诚实信用从各种版本的教材看:

魏振瀛：增加了公序良俗，禁止权利滥用

王利明：公序良俗，守法

江平：禁止滥用权利

......

张俊浩教授认为：称某规范为原则，应首先探讨——标准是什么？

1、对权利的态度：真实的，不可侵犯的。

难道其他法律部门不是么？➜其他法律不保护私权利的神圣不可侵犯

民法的权利很多➜是权利法➜各种权利必然不是平起平坐的何为更重要？

➜财产权更重要，其中物权更重要，物权中的所有权最重要。否则，就是无产者，是奴隶。

张俊浩教授送给同学一句话：“价值的东西是无法由逻辑证明的。是文化，进化出来的，是认同，是选择。不要总试图去证明它”

民法原则有：

一、所有权神圣

以往“所有权绝对”的表述不准确。

二、意思自治（契约自由）

人类社会共同约束➜社会分工➜结果：

1、私的所有权。

2、知识分立

人们得来的知识分别存在于得来知识人的头脑中。知识不同于钱，钱可以集中，知识不可以

➜“意思自治”产生具有重大影响。没有加和的知识供我们利用，但又需要大量知识

➜人永远处在不可救药的无知当中 但要有需要

➜一个好的制度，不是要消灭知识分立，而是使人能利用他人知识，合作，达成双赢

➜市场，供应，需求

➜预测将来

“意思自治”提供了利用别人知识，满足需求的机会。

有认为，“契约的死亡”，因定型化契约的出现，但“契约自由”存在的条件（私的所有权，知识分立）没有改变，则结果不会改变。

三、过失责任原则

是关于权利救济的原则，是二次义务，是归责原则。

过失原则与契约自由原则有个共同的上位原则——理性原则。

契约自由是理性原则的正体，过失原则是理性原则的反体。

张俊浩教授认为，现存的“过失原则，无过失原则，公平原则”三个规则原则是矛盾的。

因同时并存的原则应有兼容性。

有“公平原则”是不是说“过失原则，无过失原则”都不公平？

“无过失”不应该是原则，而是例外。

逻辑要遵守规则，不能把原则和例外相混淆。

四、诚实信用原则

有人要把“宪政原则”加入民法原则中讲民法原则要不要也讲整个法律的原则？

宪法是组建政府，指导政府，苛以政府义务的➜有限政府

资产阶级宪法“社会契约”，是雇佣契约，一个雇佣契约要不要写明主人的权利？

➜设身处地地想

➜是不需要与仆人商量主人的权利的

但仆人的权利要写明，如，8小时工作日，食宿问题，能不能看电视等等。

宪法是人民雇政府

➜并非未写的权利就是不存在的

➜只要公民有权利，就要保障起实现

民法是不是要体现宪法的精神？就好比是男人是否要体现女人的精神？

民 法 的 体 系

多要素，相互关联所形成的结构体系➜系统

概念是感官感觉不到的，是用理性思考来把握的，“民法”与“文本的民法”是不同的，现在我们讨论的体系是“民法本身”的体系。每个人对其的反映是有差别的，但正常的人是依能力的强若而不同程度地逼近一个概念。

“民法”体系势必关系到权利。是对权利的划分：

首先，用权利的对象来划分：

1.人身权

2.财产权

具体分为对权利的内容、效率、边界、取得、行使、救济的规定  必然想到规范，然而 这只是变相地说抽象的东西。

支配：直接作用于它来适应我们的意志。支配者在支配物的身上体现了其存在、意志。

支配的两层理解：

1.保存，改造；

2.消费。

但，不能支配人身➜支配对象是独立于人身的对象（除劳动与人相关），是脱离人身的物质，能，劳动。人们能支配的只能是财产。

要讨论一个问题，先要定义它，否则就是瞎扯。

而物权的救济权是否有期间性，立法例不同。首先要对物权进行划分：

准物权的对象不是物，究竟是什么也不知道。

但还有别的划分标准，如继承权，股权等不是以对象能作出的划分。

企业法人的有限责任是个混蛋逻辑。

德国民法上的物权、债权、继承权、亲属编不是在一个标准上的划分。

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