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北京市海淀区人民检察院指控，被告人申**系北京×教育科技有限公司法定代表人，2016年11月至2017年4月间，被告人申**以其公司名义，在本市海淀区中关村大街×大厦等地，由其本人或其安排的公司工作人员，向被害人李某等人宣称可以办理硕士研究生招生调剂事宜，并承诺调剂不成全额退款，后通过签订调剂协议的形式，先后骗取被害人李某等13人共计人民币152万元。被告人申**于2017年5月31日被公安机关抓获。现涉案钱款未退赔。

针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人申**的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法惩处。

被告人申**对检察院指控的事实及罪名提出异议，辩称其没有诈骗的故意，其认为白某有办理调剂的能力，也确实进行了部分操作，所得钱款其均用于公司运营，后因资金短缺未能退赔，其不构成诈骗罪。辩护人李云发表辩护意见认为被告人申**不构成诈骗罪，其无诈骗主观故意，在客观上实施了培训及服务，没有承诺一定调剂成功且积极进行退赔，本案系公司行为而非被告人个人行为。

经审理查明，被告人申**系北京×教育科技有限公司法定代表人，2016年11月至2017年4月间，被告人申**以其公司名义，在本市海淀区中关村大街×大厦等地，由其本人或其安排的公司工作人员，向被害人李某等人宣称可以办理硕士研究生招生调剂事宜，并承诺调剂不成全额退款，后通过签订调剂协议的形式，先后骗取被害人李某等12人共计人民币137万元。被告人申**于2017年5月31日被公安机关抓获。现涉案钱款未退赔。

针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的如下证据材料：

1、被告人申**于2017年5月31日在侦查机关所做的供述，证明其曾供述2013年1月4日其成立了×公司，主要业务是研究生考试辅导工作，因为没有符合市场规律，招生情况不好，公司一直是亏空状态。2016年其准备做研究生招生调剂工作，因为研究生调剂非常困难，所以定价比较高，招收了约40人左右进行研究生招生调剂。公司和这些学生签订《调剂协议》，约定将学生调剂到指定类型的学校，如果调剂不成全额退款。一直到2016年8月，这批学生中没有一个调剂成功，其陆续的给约20名学生进行了退款，因为公司这段时间的日常花费，而且没有开展正常的辅导招生，导致没有钱给其他学生退款，大概有300多万元人民币。学生家长到公司要说法，公司无法正常招生，其向这些家长承诺2017年2月28日将拖欠的款项退回。2017年初，其还打算进行研究生招生调剂工作，于是通过微博进行了研究生招生调剂的宣传。之后陆续有几名学生找公司招生调剂，双方约定调剂不成功全额退款。2017年的学生公司没有调剂成功，这些学生的钱款少部分被用于退还给去年的学生钱款，大部分用于公司的日常费用；其不应该这样做，但之前的欠款和公司开销比较大，其现在没有退款能力。

调剂需要使用学生本人账号及密码，登陆“中国研究生招生信息网”的调剂系统，查看学校的缺额情况，并向可选学校提出申请，接到学校复试通知后参加复试，之后可以被录取。在职学校录取是正常调剂，全日制学校是找关系办理。其找了一名叫白某的朋友，他有一个姓孟的朋友说可以找关系进行调剂，出于对白某的信任，收到学生的调剂费用后，其给白某转账了约100万元人民币，由他们进行操作，并将学生在“中国研究生招生信息网”的调剂账户交给他们。其觉得有能力办理2017年招生调剂到211全日制学校或985全日制学校会计专业，因为白某前年帮忙调剂成功过，只是去年没成功，今年可以，而且其也是被公司欠款逼的没有办法。白某向其承诺过可以调剂985、211院校，其不记得是否要求白某调剂过211或985院校，不知道白某是否帮助学生进行调剂工作。白某无业，2016年在人大学习MBA课程，姓孟的是男子，在郑州工作。

被告人申**的当庭供述，证明其供述其在2017年共交给白某10万元；其银行卡内给肖某的流水是退款；公司不是一直亏损，系从2015年底到2016年初开始亏损，亏了300万左右；2017年收费并未用于过去的退费，全部用于公司经营；其一直有回应被害人，没有拒绝沟通。

2、被害人李某的陈述、调剂协议、收据、银行账户明细，证明2017年研究生考试成绩公布后，其分数不够报考的研究生院分数线，2017年3月16日其在北京市海淀区×公司签订了调剂协议并缴纳了人民币10万元，公司承诺其会被985或主要财经院校2017届在职会计专硕录取，没有被录取全额退费。签署协议后，其等公司为其进行调剂，等了一段时间后，该公司还没有任何信息，其和该公司负责其的张老师联系，该人没有给其正面回应，其到公司后，张老师联系老板申**，也没有说明其何时会被录取。其自己登陆研究生招生系统报名，被国家会计学院录取，该学校与公司签署协议中所承诺的学校无关。录取后其要求公司退款公司一直推脱，到现在也没有退款。

公司承诺帮其联系学校，但后期仅在研究生调剂系统上帮其提交了申请，并没有联系学校。其看到志愿填报后联系公司，张老师和郝某都不知道关于复试的事，其自己通过正规的研究生调剂流程参与调剂复试合格后被国家会计学院录录取，该学院不是985或主要财经院校。该公司还应该帮其联系学校，直到其被合同中承诺的学校录取，但公司什么也没有做。

调剂协议证明被害人李某与×公司约定“甲方确保乙方被985或主要财经院校2017届在职会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、银行账户明细证明被害人李某向被告人申**汇款10万元的事实。

3、被害人吴某的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证、授权委托书，证明2017年3月17日，其子在北京市海淀区×大厦与×公司签订了调剂协议，公司承诺其子会被A区普通院校2017届全日制双证会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币15万元。签署协议后，其子等公司进行调剂，等了一段时间后，该公司还没有任何信息，其和该公司老板申**联系，也没有任何回应，也没有说明其何时会被录取。公司没有和其子沟通过任何调剂学校的事宜，其子招生信息网上没有任何调剂信息，公司没进行过任何操作，其子目前没被任何学校录取。其要求公司退款公司一直推脱，到现在也没有退款。其子协议的负责人是申**。

调剂协议证明吴某与×公司约定“甲方确保乙方被A区普通院校2017届全日制双证会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人吴某1向被告人申**汇款15万元的事实。

4、被害人李某1的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年3月30日，其在北京市海淀区×大厦与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017届全日制双证会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币15万元。签署协议后，其等公司进行调剂，等了一段时间后申**要了其招生信息网账户，后没有给其任何回应，公司没有登录过信息网，其目前没被任何学校录取。其要求公司退款公司一直推脱，到现在也没有退款，其联系不到申**。

调剂协议证明李某1与×公司约定“甲方确保乙方被普通院校2017届全日制双证会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人李某1向被告人申**汇款15万元的事实。

5、被害人李某2的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年2月26日，其女杨某在北京市海淀区中关村×大厦与×公司签订了调剂协议，公司承诺其女会被211/地方财经院校2017届全日制双证会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币18万元。签署协议后，其女等公司进行调剂，等了一段时间后申**要了招生信息网账户，并说211今年不好调剂，普通院校是否考虑。其女答复不考虑，后公司什么也没有做。其要求公司退款公司一直推脱，到现在也没有退款，其女目前没被任何学校录取，其联系不到申**。

调剂协议证明杨铭扬与×公司约定“甲方确保乙方被211/地方财经院校2017届全日制双证会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人李某2向×公司账户汇款18万元的事实。

6、被害人李某3的陈述、调剂协议、收据，证明2017年1月其通过微博了解到×公司可以办理考研调剂，其缴纳了1万元定金，对方向其邮寄了协议，其继续缴纳了22万元，公司承诺其会被985或主要财经院校2017届全日制会计专硕录取，没有被录取全额退费。签署协议后其向公司提供了招生信息网账户，后公司什么也没有做，其目前没被任何学校录取。其要求公司退款公司一直推脱，到现在也没有退款，其缴费前由郝某负责，缴费后申**负责，联系不到申**。

调剂协议证明李某3与×公司约定“甲方确保乙方被985名校或主要财经类院校2017届全日制双证会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据证明被害人李某3向×公司交付23万元的事实。

7、被害人韩某的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年2月23日，其子高凡在北京市海淀区×大厦与×公司签订了调剂协议，公司承诺其子会被A类地方院校2017届全日制双证会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币5万元。签署协议后，其子等公司进行调剂，等了一周后公司不与其子联系，其想要回钱不用公司调剂了，公司一直推脱也联系不上申**，到现在公司也没有和其子沟通过调剂学校的事宜，也没有退款，其联系不到对方。

调剂协议证明高某与×公司约定“甲方确保乙方被A区2017届全日制双证会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人韩某通过×公司开设的POS机刷卡5万元的事实。

8、被害人刘某的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年3月16日，其通过网络联系到申**，并与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被211或财经2017年在职会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币5万元。签署协议后，其等公司进行调剂，公司不与其联系，其目前没被任何学校录取也联系不上申**，到现在公司也没有和其沟通过调剂学校的事宜，也没有退款，其联系不到对方。

调剂协议证明刘某与×公司约定“甲方确保乙方被211或财经2017年在职会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人刘某向被告人申**汇款5万元的事实。

9、被害人王某的陈述、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年3月10日，其在北京市海淀区×大厦与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017届全日制双证会计专硕录取，调剂不成全额退款，其支付了15万元。签署协议后，其没有向公司提供信息网账号，等了一段时间后成绩公布，其成绩超过第一志愿学校录取线，被云南师范大学录取，不需要公司调剂，其要求申**退款，至今只退了5万元，还有10万元没有退。

调剂协议证明王某与×公司约定“乙方被一志愿报考院校录取，不需要调剂的，甲方自乙方提出申请后15天内全额退还乙方费用”。

收据、汇款凭证证明被害人王某向被告人申**汇款5万元、通过×公司pos机刷卡10万元的事实。

10、被害人梁某的陈述、调剂协议、收据、现金交款单，证明2017年3月，其通过网络联系到×公司，并与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被211或财经院校2017年在职会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币5万元。签署协议后，其等公司进行调剂，等了一段时间后公司没有任何信息，公司不与其联系，其也联系不上申**，到现在公司也没有和其沟通过调剂学校的事宜，也没有退款。其合同签订前由郝某负责，签订后由申**负责。其录取学校属211或主要财经院校。

调剂协议证明梁某与×公司约定“甲方确保乙方被211或财经2017年在职会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、现金交款单证明被害人梁某向×公司汇款5万元的事实。

11、被害人张某出具的委托书、报案材料、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年3月4日，其通过网络联系到×公司，并与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017年在职会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币1万元。签署协议后，其等公司进行调剂，4月30日调剂窗口关闭，申**未调剂成功，其要求退款但联系不上申**。

调剂协议证明张某与×公司约定“甲方确保乙方被普通院校2017届在职会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人张某向×公司汇款5万元的事实。

12、被害人黄某出具的调剂协议、收据、转账记录、汇款凭证，证明2016年12月29日，其通过网络联系到×公司，并与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017年全日制双会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币15万元。签署协议后，其等公司进行调剂，4月30日调剂窗口关闭，申**未调剂成功，其要求退款但联系不上申**。

调剂协议证明黄某与×公司约定“甲方确保乙方被普通院校2017届全日制双会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人黄某向被告人申**微信转账1万元、向×公司汇款14万元的事实。

13、被害人杨某出具的报案材料、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年1月4日，其到×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017年全日制双会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了总计人民币15万元。签署协议后，其等公司进行调剂，4月30日调剂窗口关闭，申**未调剂成功，其要求退款但联系不上申**。

调剂协议证明杨某与×公司约定“甲方确保乙方被普通院校2017届全日制双会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人杨某向被告人申**转账1万元、向×公司汇款14万元的事实。

14、被害人宋某出具的报案书、调剂协议、收据、汇款凭证，证明2017年3月10日，其通过网络联系到×公司，后与×公司签订了调剂协议，公司承诺其会被普通院校2017届全日制双会计专硕录取，没有被录取全额退费，其缴纳了人民币15万元。签署协议后，其告知了信息网账号和密码并等公司进行调剂，公司未再与其就调剂进行沟通，后调剂未成功，其要求退款但联系不上申**。另证明郝某微信名称为“×”。

调剂协议证明宋某与×公司约定“甲方确保乙方被普通院校2017届全日制双会计专硕MPAcc录取”“调剂前，甲方需与乙方协商，乙方同意后调剂，乙方不同意，甲方全额退还乙方费用。”

收据、汇款凭证证明被害人宋某亲属向×公司汇款15万元的事实。

15、证人白某的证言，证明其系人民大学商学院2016级研究生，2015年3月申**和其联系，问其有没有听说学校要调剂学生，其说有个朋友叫孟某在河南大学工作其可以问问。后孟某称黑龙江大学图书情报专业要调剂学生，让学生准备，其把消息告诉申**让他安排学生、按照流程报名，之后还帮申调剂过黑龙江八一农垦大学。2016年3月，孟某和其说当年联系了很多学校可以进行研究生调剂，让其联系学生，其将情况告诉申**，让申**准备学生。这一年到了调剂截止日，其报给孟永远30多名学生，但都没有调剂成功。2017年3月份，申**问其还能不能调剂，其说“去年一个都没调剂成功，今年就别弄了”，申**说试试，于是其联系孟某，孟某说今年最多调剂两个人，而且不保证，申**说可以。后孟某告诉了其河南农业大学和河南工业大学的研究生调剂情况，申**将学生黄某的信息通过其转给孟某，但也没有调剂成功。

其没有能力进行调剂，其是找孟某，2016年孟没有调剂成功，其觉得2017年他也不靠谱。孟在2017年招生调剂时说河南农业大学一个名额肯定没问题，河南工业大学一个名额不一定，这两所大学不是211或985，其他学校他没有能力调剂，其将该答复告诉了申**。申**要求其找孟联系其他大学，其没有同意，并告诉他“去年一个都没办成，不靠谱，今年就别费这个劲了。”2017年申**没有要求办理211或985学校调剂。2017年申**通过其给过孟某6.5万人民币。

16、证人郝某的证言及辨认笔录，证明其系×公司财务，也负责招生，公司总裁是申**，公司业务包括会计专硕培训和会计专硕研究生调剂，公司调剂广告主要由申**个人微博对外发布。每年招生开始前，申**会在公司开会，会议上说每年调剂都有名额。宣传口径是申**告诉我们的，但具体调剂的学校其不清楚，需要申**面谈。调剂具体业务由申**负责，院校信息是保密的，不让招生人员知道，其负责接公司的咨询电话，介绍调剂工作与费用，有意向就让学生或家长来公司和申**面谈。

17、证人吴某的证言及辨认笔录，证明内容与郝某证言基本一致，另证明2016年起调剂研究生的退款退了一部分家长费用，另一部分一直没有退还。

18、郝某与被害人宋某聊天记录，证明郝某在聊天中声称“我们招了都是名额以内的学生复试是走个过场，但是也不能什么都不会一点都不懂的”“这个确实有可能调不上只是抱着试试看”。

19、《2017年全国硕士研究生招生工作管理规定》，证明其中规定招生单位接受调剂考生必须通过招生调剂服务系统进行，招生单位应及时公布生源缺额信息及调剂要求。

20、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明×公司的注册信息。

21、银行账户明细，证明申**名下银行卡及×公司名下银行卡的资金流转情况。

22、申**个人微博截图，证明其在微博上招徕招生调剂业务，称“目前×有消息的这些院校要求就是这样。只会加高不会降低，而且只有很少量”“我们帮忙调剂今年尚且有这么多的要求，而且要求赶在本周末前报名。费用15-18W，报名前一律不解答任何疑问”“不透露具体院校及地区信息”。

23、工作说明，证明经公安工作人员与孟某联系，该人称不在北京无法配合取证，电话中该人称2015年通过白某帮助申**调剂了几名学生，2016年申**通过白某给孟某多名学生进行研究生招生调剂，但没有一个成功，2017年申**通过白某给孟某两名学生进行调剂，但均未成功。孟某在帮忙调剂前没有向申**承诺可以将学生调剂至985、211类院校，也没有承诺一定能调剂成功。

24、常住人口基本信息、受案登记表、到案经过，证明被告人申**的身份情况及到案情况。

经当庭质证，被告人申**对控方证据提出异议，称其为李某提交过学校，并最终为其办理成功；2017年白某让其少招生，而不是不招生，说招两三个211、985的、全日制211、985就招两个，和他说调剂一般没问题；其没有和员工说过有名额的事，员工如何向学生承诺其不清楚。其辩护人李云对控方证据提出异议，证明关于被害人的多组证据不具有关联性，不能证明诈骗事实，双方属经济纠纷；在被害人宋某一起中缺乏被害人陈述，不能形成证据链条；×公司收费包括培训课程和信息服务，不仅仅指找关系。

庭审过程中，辩方出示了房租协议、培训招生合作协议，证明×公司进行了培训活动，辩护人另申请调取被告人通话记录、培训协议、登陆信息网网络痕迹、网络课堂平台记录、打卡记录。公诉机关对以上辩方证据表示认可，对调取证据申请认为与本案无关联性，无调取必要性，对该申请法庭经当庭合议予以驳回。

针对上述质证意见，法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容真实且相互印证，已经形成较为完整的证据链条，对其证明效力，本院予以确认。对于辨方的质证意见，本院将结合全案的事实及证据，在本院认为部分作出综合评判。

本院认为，被告人申**以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人申**犯有诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，但指控的犯罪数额不当，本院依法予以更正。

关于被告人申**及其辩护人提出的申**并未承诺一定调剂成功、为考生提供了其他培训服务；申**并无非法占有目的、系相信白某有办理调剂能力、后因经营不善未能退款的质证意见、辩解及辩护意见，法庭认为，被告人申**在侦查阶段及庭审中的供述、相关被害人的陈述、微博截图、聊天记录、证人郝某、吴某、张某的证言、调剂协议均证实了被告人申**通过微博宣传、员工接洽、签订协议等方式暗示有调剂名额，并保证调剂不成退款，在案被害人均系对申**有办理调剂事宜及有还款能力产生错误认识而交付财物；同时，证人白某的证言、工作说明亦证明被告人申**在明知2016年无一例调剂成功、2017年对方亦未承诺能够办理、公司存在大额亏损情况下大量招收调剂考生，收款后后未就调剂事宜与考生、白某联系，未进行其他有效工作，并将所得款项用作公司经营等，导致无法按约定归还，其对白某有办理能力及自身有还款能力并无任何合理的信任依据，可以认定其具有非法占有目的，其行为整体属虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，故对于以上质证意见、辩解及辩护意见，本院不予采纳。

关于辩护人提出的本案系公司行为而非个人行为的辩解，法庭认为，单位犯罪以刑法明文规定单位应受处罚为前提，诈骗罪的犯罪主体中不含单位，申**系组织、策划、实施犯罪行为人，对其追究刑事责任并无不当。关于被告人申**及其辩护人的其他质证意见、辩解和辩护意见，与在案证据明显不符，本院亦不予采纳。

但对于公诉机关指控被告人申**诈骗被害人黄某人民币15万元的事实，现有证据显示，申**在收受黄某钱款后，通过白某递交了调剂材料及相应办理费用，结合白某、申**在事前对调剂事宜的沟通和实际办理情况，不能排除申**在收受钱款时认为能够成功调剂的可能，现有证据不足以证实其对该部分钱款具有非法占有目的，对于该项指控，本院不予确认。

综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人申**犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币人民币三十万元。

（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2029年5月30日止。）

二、责令被告人申**退赔人民币一百三十七万元，发还各被害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　姜　楠

人民陪审员　　唐福来

人民陪审员　　赵金莉

二〇一八年九月二十一日

书　记　员　　冯　佳

书　记　员　　张晓萌

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

(2021)鲁07民终5374号

上诉人（原审原告）：吉**，女，1972年11月24日出生，汉族，住潍坊市奎文区。

委托诉讼代理人：

被上诉人（原审被告）：郭*，男，1988年10月6日出生，汉族，住诸城市。

吉**上诉请求：1.二审法院撤销诸城市人民法院作出的（2021）鲁0782民初980号民事判决书并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误：一、判决书认定事实部分第九行“同日15时16分，原告通过微信转账给被告55,000元，16时38分，原告支付宝转账给**公司50,000元，16时39分，原告支付宝转账给**公司50,000元”错误。根据上诉人在一审提供的证据，上诉人在2020年6月30日14时38分，通过支付宝账户分两笔共转给**公司10万元，15时16分上诉人中国工商银行卡向郭*中国建设银行卡转账55,000元。二、判决书中认可的2020届考研调剂定向指导服务协议，其真实性无法确认，不能作为定案依据。本案没有签订书面协议，考研调剂服务口头协议的相对方是吉**与郭*。案外人郭考生在2020年16时34分通过微信发送给被上诉人的“协议”内容与被上诉人在庭审中提交的考研调剂服务协议内容不一致，落款时间2020年2月1日与“协议”发送时间也不一致，微信作为电子证据，电子证据具有易篡改、易被破坏等特点，微信中发送的文件可以在原位置进行编辑修改，不能保证客观真实。合同订立采取要约、承诺方式，该份协议未经双方签字，被上诉人也未再发回合同确认合同内容，且案外人郭考生“协议”发送时间在上诉人履行合同完毕之后，因此上诉人对被上诉人提交的协议真实性、合法性、关联性均不认可。三、郭*系考研调剂录取服务口头协议的相对方，其提供该项服务并非职务行为，应以个人财产承担责任。一审法院依据被上诉人是**公司的股东、真实性无法确认的协议以及指定账户为公司账户认定被上诉人行为系职务行为显然不合理。上诉人与被上诉人于2020年6月30日13时59分通过电话取得联系，并就研究生录取调剂事宜达成口头协议，郭*协助上诉人女儿郭考生调剂录取到武汉工程大学，若调剂失败全额退款。在沟通过程中，被上诉人从未表明自己系**公司的股东或是工作人员身份，也未提及**公司，上诉人是委托被上诉人个人办理考研调剂事宜。被上诉人是**公司实际控制人，持股90%，其利用大股东的身份实际控制该公司账户，用于收取个人款项。上诉人按照被上诉人的指定将服务费分别转进其个人账户与其控制的公司账户，履行了合同义务。被上诉人将公司账户用作私用，现主张其行为是职务行为，是利用公司摆脱个人责任。

被上诉人郭*未提交书面答辩意见。

吉**向一审法院起诉请求：1、郭*返还服务费65,000元及自2020年7月16日起的利息；2.本案诉讼费用由郭*负担。

一审法院认定事实：2020年6月30日，案外人郭考生与郭*通过微信联系研究生录取调剂事宜，当日下午16时34分，郭考生通过微信发送给郭*2020届考研调剂定向指导服务协议一份，协议的甲方为贵州****教育培训有限公司（以下简称**公司），乙方为郭考生，协议约定，**公司为郭考生提供2020年硕士研究生调剂录取服务，并缴纳相应培训费用，培训费用为人民币155,000元。第三条约定，**公司协助郭考生调解录取到武汉工程大学，若因**公司原因导致郭考生未被录取或被调剂录取，**公司无条件退换调剂费。同日15时16分，吉**通过微信转账给郭*55,000元，16时38分，吉**支付宝转账给**公司50,000元，16时39分，吉**支付宝转账给**公司50,000元。2020年8月22日，**公司通过支付宝转账给吉**50,000元，8月24日，**公司通过支付宝转账给吉**20,000元，8月25日，郭*通过支付宝转账给吉**10,000元，通过微信转账给吉**10,000元。另查明，郭*是**公司股东、工作人员。

一审法院认为，郭*是**公司股东及工作人员，其行为属于职务行为，应由公司承担责任，且从郭考生微信发送合同的合同载明合同一方为**公司及吉**汇款时，支付给**公司，故吉**亦知情是与**公司签订的合同，故本案合同责任由**公司承担。现吉**要求郭*履行合同义务，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回吉**的诉讼请求。案件受理费1426元，减半收取713元，由被告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

上诉人提交：证据一、案外人郭考生与郭*微信聊天记录，郭考生与上诉人是母女关系，证明郭考生没有支付考研调剂服务费用的经济能力，考研调剂服务事宜是由吉**与郭*商议并由吉**支付服务费用。证据二、2020年8月28日15时23分通话录音以及录音文字稿，在录音中吉**问“反正邓老师这里我一直没联系，我也不管了，这个钱我就是问你要，你就盯着他们要”郭*答“你就只能找我啊”，结合我方一审提交的2020年6月30日13时50分通话录音，中郭*称“因为我找别人办的吧，别人也是收钱，我不能说先给人一部分让人先办了”，证明郭*在本案中提供考研调剂服务是个人行为，由郭*个人与其他考研调剂服务老师对接，因此应以个人财产承担责任。证据三、2020年8月29日16时20分通话录音以及录音文字稿，证明吉**与武汉工程大学陈老师取得联系，陈老师答复吉**女儿郭考生未到武汉工程大学读书，学校是不收取费用的，退费问题应当找郭*商量。

本院查阅了一审案卷且经过法庭调查，查明事实如下：2020年6月30日郭考生通过微信发送给郭*2020届考研调剂定向指导服务协议一份，但该协议双方均未盖章或签字确认。吉**与郭*同日商议2020年7月15日前为郭考生办理好研究生调剂录取，同日15时16分，吉**通过微信转账给郭*55,000元，16时38分，吉**支付宝转账给**公司50,000元，16时39分，吉**支付宝转账给**公司50,000元。至2020年7月16日郭考生未被相关学校录取，后经吉**追要，2020年8月22日，郭*通过**公司支付宝转账给吉**50,000元，8月24日，郭*通过**公司支付宝转账给吉**20,000元，8月25日，郭*通过支付宝转账给吉**10,000元，通过微信转账给吉**10,000元。

本院认为，根据查明的事实，案涉2020届考研调剂定向指导服务协议，双方均未签字盖章予以确认，该合同未实际成立。根据上诉人提交的电话录音及微信记录等证据可以证明，被上诉人郭*向上诉人吉**承诺办理郭考生研究生调剂保录服务，上诉人吉**分别向被上诉人郭*和其指定的**公司支付服务费155000元，双方之间事实上成立委托合同关系，吉**委托郭*办理研究生调剂保录取服务，该委托存在损害社会公共利益的情形，属于违法违规行为，该委托合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”的规定,郭*应将其收取吉**的案涉款项予以返还。郭*已通过**公司或郭*本人退款合计90000元，减除后应再退费65000元并承担相应利息损失。被上诉人郭*经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证等权利，并不影响本院对证据的分析以及对案件事实的审查认定。

综上所述，上诉人吉**的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实不清，本院依法予以纠正，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省诸城市人民法院（2021）鲁0782民初980号民事判决；

二、郭*返还吉**服务费65000元及利息（以65000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，自2020年7月16日至实际付清之日止）

一审案件受理费案件受理费1426元，减半收取713元；二审案件受理费1425元，均由郭*负担。

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