《政治与法律》2022年第4期要目

学术之路 2022-10-05

来源：政治与法律编辑部
《政治与法律》2021年第12期要目
《政治与法律》2021年第11期要目

【主题研讨——交警非现场执法的理论与实践争议】

宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策

作者：秦前红（武汉大学法学院教授、博士生导师）

摘要：当受到行政处罚的相对人较为广泛时，可能会呈现“全民违法”的现象。“全民违法”的出现意味着政府即使确立了标准并施以惩罚，却仍然无法防止人们从事违法行为。民众的心理以及规则处于“过渡阶段”、规则本身不合理等均可能导致这一现象。就规则不合理造成的“全民违法”来说，自动化行政为其提供了客观前提，行政目的的错位与落空是其深层逻辑。从法治国家的基点出发，“全民违法”可能有违“善法之治”，实体上欠缺过罚相当性、合比例性，程序上折损正当性。从基本人权的基点出发，“全民违法”可能脱离人民意志性，违反权利义务相统一的原则。要防范规则不合理造成的“全民违法”现象，治本在于治“法”，完善正当程序为其辅助。应充分展开违法成本评估、法规备案审查，构建起平衡行政多元目的的制度体系。同时，要充分保障当事人陈述、申辩等权利，完善设备审核机制，利用信息化手段为当事人提供便利。

关键词：全民违法；自动化行政；行政处罚；违法成本评估；正当程序

交警非现场执法的根基及其法治意义

作者：刘启川（东南大学法学院副教授、博士生导师）

摘要：在我国，围绕交警非现场执法已有较为成熟的制度设计和规制理论，然而，尚缺乏一套从法哲学层面系统阐释该行为的理论范式。当前，交警非现场处罚“全民化”承载着秩序维护性和权利损害性的双重价值趋向。以此为基点，经由立法宗旨和法理特性的追本溯源，可以得出交警非现场执法的理论根基应为“交通秩序为主人权保障为辅”的“新秩序观”的结论。“新秩序观”不仅具有国内外立法例的规范印证和双重维度下富有操作性的适用逻辑，而且具有“秩序与人权同等保护论”和“秩序维护至上论”难以比拟的理论优势。以“新秩序观”检讨和重构交警非现场执法的相关立法、执法和司法问题，可以增强道路交通安全相关立法的科学性、“电子警察”设置与应用的规范性、司法审查的保护性。

关键词：电子警察；非现场处罚；非现场执法

论交通标线设置的行为特性与治理

作者：肖军（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：交通标线设置是行政事实行为，具有紧接行政行为、应符合国家标准、关涉非现场处罚等特殊性。从舆论聚焦到纠错、行政诉讼、国家赔偿等是交通标线治理的常规路径，显现出治理单一性和浅层性等缺陷。国家发展迈入新征程后，应当朝着标本兼治、惩防并举的目标，展开基于整体政府理念的交通标线治理。其中，应该倚重“一网统管”，建构和运行网上治理组织系统、预警系统、监查处置系统，完善交通标线设置的法律和标准，通过数字化和智能化实现政府治理质的飞跃。

关键词：交通标线；“一网统管”；整体政府

【经济刑法】

骗取贷款罪新论

作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院副教授、法学博士）

摘要：在立法上，骗取贷款罪先后经历了由作为贷款诈骗罪的规范补足到理性回应金融监管政策进行限缩适用的立法过程。《刑法修正案（十一）》删除“其他严重情节”的规定后，有必要重新审视骗取贷款罪的立法旨意与司法政策，防止矫枉过正。信贷资金安全应是修改后客体的具体内容。本罪系结果犯，在基本罪层面不可能是行为犯或危险犯。本罪虽有诈骗犯罪的一般属性，但不具有非法占有目的，故需单独设定骗取的行为构造以及认定规则，防止扩大化。在基本罪层面，应对构成要件要素做“减法”，成立犯罪的法定构成标准已然有变。应当立足“损失（数额）”与“情节”的二元定量因素，重构与基本罪、加重罪相适应的立案追诉标准。应当根据最新修正规定，从骗取行为、贷款目的、造成实际损失、通知后及时还款等方面，充分为骗取贷款罪开辟正当、合法的出罪通道。

关键词：骗取贷款罪；立法变迁；限制处罚；犯罪构成；立案追诉标准；出罪

诈骗罪中处分行为的体系位置与内容构成

作者：邹兵建（南开大学法学院副教授、博士生导师）

摘要：在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是诈骗罪行为要素的关键内容，后者属于诈骗罪的结果要素。无论是从财产处分行为的本体构造来看，还是从诈骗罪的自我损害性特征来看，抑或是从合理区分诈骗罪与盗窃罪的功能设定来看，都应当坚持处分意识必要说。处分意识不要说的立论基础是引起占有转移的行为即为财产处分行为，但是这个命题不能成立。关于财产处分意识的程度要求，学界存在全面认识说、质量区分说、观察可能性说、极端缓和说等多种观点，但是这些观点均有不足。观察正常市场交易中的财产处分意识的内容，可以推知诈骗罪对财产处分意识的程度要求。要肯定受骗人对某个财产有财产处分意识，需且仅需满足以下两个条件：其一，受骗人实施了财产处分行为；其二，该财产位于受骗人的财产处分行为的覆盖范围之内。

关键词：诈骗罪；盗窃罪；财产处分行为；财产处分意识；覆盖范围说

【专论】

中文法学之“义务”源流考论

作者：童之伟（广东财经大学法治与经济发展研究所、广东财经大学法学院教授）

摘要：表述现代中文法学之“义务”含义的古汉字的著述载体与对应西文名词发生关联互动的情事，最早可追溯到17世纪末。近现代中文法学的“義務”一词源于和制汉语，日本法律学者率先对义务做了较系统的论述，这些论述以梁启超等人为中介影响到中文法学。梁启超论述义务的文章是中文法学引入义务概念的主要标志，也是20世纪中叶之前义务研究成就在东亚的高峰。着眼于法学研究看问题，20世纪上半叶的后三十余年，中文法学对义务的认识水准，没有超越梁启超义务论已经达到的高度，但这一阶段义务观念在中文法学领域得到了广泛普及，义务作为法学基本范畴的学科地位得到了普遍承认。对义务的认识的周延性和深入程度直接影响对权利、权力等权的具体存在形式本身的认识，因而在法学一般理论研究层面关系重大。有必要基于已获得的认知，进一步梳理和总结20世纪中叶到现今的中文法学义务研究之得失，对研究现状做合理评估，有的放矢地改善义务研究。

关键词：义务；权；权利；权力；法权

论地方金融监管权的性质

作者：孟飞（上海政法学院司法研究所副教授）

摘要：在中央与地方金融事权划分时，地方金融监管权的性质成为理论研究和实务操作中一个模糊不清的问题。地方金融监管权的创制、配置与牵制体现了其作为具体金融领域中国家权力的多维特征。地方金融监管权旨在实现保障弱势群体获得普惠金融服务的国家任务，地方金融组织的生成与发展引致了地方金融监管权的创制与构建。地方金融监管权作为国家权力，需要在立法和行政主体之间进行差异化配置，形成中央和地方共同立法事务与地方行政事务的属性。地方金融监管权在中央与地方的划分体现了中央对地方的监督，以及中央与地方的协力共存，旨在形成一种良性互动牵制关系。地方金融监管权的实质是在发展普惠金融时，通过寻求中央与地方最优的立法与行政分权结构，提高地方金融组织的监管效率。

关键词：地方金融监管权；地方金融组织；中央与地方；权限划分

【争鸣园地】

刑法因果关系中事实判断与规范评价的区分

作者：李会彬（北京市社会科学院副研究员、法学博士）

摘要：在刑法因果关系中引入规范评价的因素有利于解决复杂因果关系的结果归责问题。事实判断因素与规范评价因素表现为评价对象与评价标准、客观判断与主观判断的关系，同时，两者采用不同的部门法判断标准，应予以严格区分。在理论界和在司法实践中，出现了规范评价对事实判断领域的侵袭现象，主要表现在合法替代行为的因果关系、择一的因果关系和概率型的因果关系中，这既有违背罪刑法定原则之嫌，也有损程序正义的基本要求。因此，应建立区分标准以严格区分刑法因果关系中的事实判断和规范评价，防止将某些事实因果判断不清的问题纳入规范评价领域解决，使刑事追诉活动在实现打击、预防犯罪的同时，以看得见的正义实现。

关键词：因果关系；事实判断；规范评价；区分标准

不作为因果关系判断中的自由意志与规范假设

作者：喻浩东（上海交通大学凯原法学院助理教授（博士后）、法学博士）

摘要：通说认为，不作为因果关系的判断同样适用条件公式，但条件公式的适用实际以行为与结果间合法则性关联的查明为前提。在介入自由意志决定的场合，由于做出该决定的主体并不受到其他主体合法则性的支配，因而无法确定行为人履行作为义务就会避免损害结果的发生。对于条件公式遭遇的这一困境，无论是刑事政策进路还是概率提升进路的风险升高理论都无法予以消解。应当承认心理因果关系作为新的非法则性的因果关系类型，将自由意志介入下的不作为因果关系的判断纳入到不作为心理因果关系的思考范畴当中。对不作为心理因果关系的判断，应当采用规范论的思维，将其区分为第三人介入和被害人介入两种情形。对于前者，应当假设负有义务的第三人会合乎规范地行事，在此基础上来判断行为人的不作为与损害结果之间是否存在条件关系。对于后者，应当考察行为人怠于提供正确信息的不作为是否剥夺了被害人基于自由意志做出自我救助决定的机会。

关键词：不作为犯；因果关系；结果避免可能性；心理因果关系；规范论

【实务研究】

知识产权“侵权物品处置”责任承担方式的私法逻辑

作者：王国柱（吉林大学法学院教授、博士生导师）

摘要：知识产权侵权物品主要包括“实施知识产权侵权行为所生成的物品”和“实施知识产权侵权行为所依赖的物品”。知识产权的效力能够及于侵权物品，“侵权物品处置”具有绝对权请求权的属性，且不以惩罚侵权人为目的，知识产权“侵权物品处置”作为私法救济方式具有正当性。“侵权物品处置”具有独立于停止侵害、消除危险等责任承担方式的特有功能，在权利救济方面发挥着不可替代的作用。长期以来，我国知识产权法律法规对于“侵权物品处置”欠缺科学的规定，法官裁判知识产权案件时对“侵权物品处置”与传统民事责任承担方式之间的关系存在模糊认识。应当对“侵权物品处置”进行科学、细致的规则塑造，对“侵权物品”形态做类型化区分，将“侵权物品处置”定位为包含多种处置方式的集合体，合理设定“侵权物品处置”的条件，坚持比例原则和绿色原则，遵循“避免进入商业渠道”的标准。

关键词：知识产权；侵权物品处置；责任承担方式；比例原则

个人信息处理的多元同意规则——基于同意阶层体系的理解和阐释

作者：萧鑫（中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后）

摘要：《民法典》和《个人信息保护法》确立了个人信息处理上多元而非一元的同意规则。这些同意规则的效力如何协调、如何认定仍是未被解决的问题。结合同意的阶层体系以及解释论的分析，《民法典》第1035条第1项及《个人信息保护法》第14条下的明确同意是可撤回的单方同意，属于非典型的法律行为，《民法典》并未完全否定基于债务契约关系来实施该类同意。“同意范围内合理实施的行为”是明确同意的特别补充解释规则。“为订立、履行合同所必需”是对通过“合同”解释来扩展个人信息处理同意的特别限制。“合理处理自行公开的信息”作为一般的不法性阻却事由，存在价值衡量上的不妥，应当通过解释来限制其构成和适用。“为维护该自然人合法权益，合理实施的其他行为”则包含了个人信息处理中特别的无因管理规则。

关键词：个人信息处理；多元同意规则；同意的阶层体系；微信读书案