【周五荐读】巴勒斯坦调查：国际刑事法院检察官面临的十大障碍
面对强势对手的重重挑战，国际刑事法院能否排除万难，在这一国际热点地区实现正义？
作者：珍妮特·H·安德森[1]翻译：应成希 黄蓬北校对：黄蓬北原文链接&图片来源：https://www.justiceinfo.net/en/75228-ten-obstacles-icc-prosecutor-faces-investigating-palestine.html
3月3日，国际刑事法院检察官法图·本苏达(Fatou Bensouda)，对巴勒斯坦情势开启了一项调查，调查范围包含2014年6月13日（巴勒斯坦当局向国际刑事法院寻求介入的日期）以来可能[1] 犯下的罪行。这些指控的罪行包括以色列国防军，以及哈马斯和巴勒斯坦武装团体在2014年所犯的罪行，以及2014年以来以色列政府占领西岸和东耶路撒冷的行动。本苏达开启的调查为她的继任者卡里姆·汗(Karim Khan)带来了相当大的挑战，后者将于今年6月接任，任期9年。
障碍1：期望
法院将如何满足人权团体和受害者的巨大期望？在等待多年法庭介入的机会之后，巴勒斯坦人对正义的热切渴望值得理解。代表加沙受害者的香塔尔·梅洛尼(Chantal Meloni)，同其他受害者代表一道表示，他们“小心地不对法院抱有不切实际的过高期望”。
国际刑事法院预审分庭负责人罗德·拉斯坦(Rod Rastan)在最近一次关于起诉裁量权的研讨会上也表达了这一观点，他谈到“存在着将不可能实现的重担加诸法院的风险，要求法院的审判去解决现实问题或成为人民和社会的灵丹妙药，并且时而对这一终究不过是刑事追责程序的审判抱有过多的期待，而在这一程序中，我们不得不作出选择并对个人作出审判”。
障碍2：合法性
正如沙龙·威尔（Sharon Weill）教授所写的那样，以色列正在协力使法院的工作丧失合法性[1] 。人权观察以色列和巴勒斯坦部主任奥马尔·沙基尔（Omar Shakir）说，这种“以色列宣传团体乃至以色列政府协同努力”，“同指控其侵犯人权行为的宣传针锋相对”的行为并不是什么新鲜事。前国际人权联合会(FIDH)的法律顾问阿迈勒·纳萨尔(Amal Nassar)指出，“媒体中存在大量错误信息，旨在贬低法院的工作成果和公正性”。
“我们在两极分化的环境中运作”，拉斯坦承认，“不同群体对发生的事情有非常不同的叙述和观点，国际社会有时也有非常两极分化的看法。”
到目前为止，本苏达的主要努力方向是向全球观众保证她的不偏不倚性：“我的办公室将采取同在其管辖范围内所有情势中所采取的方法一样的，有原则、不站队的工作方法”。本苏达宣称她将为“巴勒斯坦和以色列双方的受害者”工作。
但纳萨尔强调，“国际刑事法院不是一个很好的沟通者”。她补充道，最近的一次专家审查得出结论，认为国际刑事法院检察官办公室“没有足够的内部能力来引导媒体的叙述，而这却是亟需的”。
障碍3：资源
本苏达再次利用这个机会强调“我们拥有的资源有限，而当前的工作量却极其繁重”。基于同样的理由，对尼日利亚和乌克兰的调查也在2021年被搁置。通过分析检察官“已然搬出优先次序”的谈话态度，梅洛尼认为在可预见的未来不太可能“开启百分之百的积极调查”。
“有很多国家有意限制预算，”荷兰国防学院的罗希尔·巴特尔斯(Rogier Bartels)在自由裁量权的研讨会上声称，“以确保检察官办公室能够做一些事情，但不会做得过多”。这些国家必然不会承认这一说法，而是指出法院需要改革：要增加预算，先提高工作质量。但对巴勒斯坦的调查使这些怀疑浮出了水面，所有行动都将被归为意图阻挠或支持调查的“证据”。
障碍4：蜗速传统
“调查需要时间”，本苏达在解释部分ICC的调查陷入停滞时给出了这一理由。她接着说道，“我们敦促各方和观察员保持耐心”。然而，活动家们有着更多的期待：“在巴勒斯坦有这么多潜在的案件和持续进行的伤害，很难想象作为一个国际法院的总检察长，其会不优先考虑推动巴勒斯坦问题的调查，”受害者代表凯瑟琳·加拉格尔(Katherine Gallagher)说。
“人们会希望以合理的速度采取行动”,马克·斯坦(Mark Kersten)在博客“冲突中的正义”(Justice in Conflict）中说道。但他把此案比作在如格鲁吉亚案一样“多年调查却无一逮捕”，同“也不能给支持ICC但不支持此项调查的国家太多压力”两种考量之间走钢丝。
巴勒斯坦实际上应该被优先考虑吗？加拉格尔表示：“这些罪行中有一些拥有最为充分的证据，其潜在的被告也有着对可能构成危害人类罪或战争罪的国家政策的肯定性陈述”。她总结道：“巴勒斯坦情势的调查并不是从零开始、毫无基础的。”但是，当我们一一列举出其所面临的所有障碍时，就会发现这些充分的证据材料可能难以转化为迅速诉诸行动的决定。
障碍5：国家地位和领土争端
法官以2比1的多数确认检察官有管辖权，因为巴勒斯坦是国际刑事法院的成员。然而，他们避免按照德国和其他对诉讼程序感兴趣的国家的要求实际评估巴勒斯坦的国家地位。哥廷根大学的凯·安博斯(Kai Ambos)在EJIL: Talk!上写道：“国际刑事法院对巴勒斯坦领土的管辖权问题尚未得到完全解决，且此问题仍然会在诉讼程序中占据我们的时间精力”。法官们明确地把他们的决定限制在“诉讼程序的现阶段”，即调查阶段。
障碍6：和平进程
本苏达表示，她并不是在裁定一项边界争端，也不是在预先判定以色列和巴勒斯坦之间任何未来的边界问题。但法院的工作——特别是如果它要处理对西岸土地的占领问题，就不能避免在双边或国际谈判的背景下被视作涉及到了边界争端。
美国奥巴马政府的前战争罪研究大使斯蒂芬·拉普(Stephen Rapp)赞同了本苏达认定需要进行双边谈判的观点。拉普说：“当时，我肯定是在幕后支持国际刑事法院不介入这一情势”。他描述了“一个支持援引第16条的有力论点”，尽管他认为这将开创一个危险的先例。根据《罗马规约》第16条，为了维护国际和平与安全，根据联合国第七章的授权，联合国安全理事会可以推迟调查。这将能够把调查推迟一年，且可以续期。
障碍7：国家合作
检察官办公室向所有相关的缔约国通报了调查情况，但同它们，（可能）乃至同罗马规约系统中的其他国家合作将是十分困难的。在30天内，以色列可以通过声称其已经或正在国内调查同样的罪行而要求推迟调查。如果他们能够成功证明其主张，则根据补充性原则，法院可以退居其后。
拉普回顾，在2008-2009年加沙行动期间，他与当时军方的法律顾问阿维沙·曼德布里特(Avishaï Mandelblit)打过交道，后者现为以色列总检察长。在理查德·戈德斯通(Richard Goldstone)为联合国人权理事会撰写报告之后，拉普说，美国鼓励曼德布里特的机构逐一查看戈德斯通委员会指明的每一个案件，其中，一些小案件已经被起诉了。当涉及到以色列如何对待国际刑事法院的问题时，拉普建议以色列采取英国的做法。“正如我们在法院对英国部队在伊拉克犯下罪行进行初步审查时所看到的那样，起诉的案例很少，大量的调查最后并未能收获对任何人的重大罪行的定罪”。同时检察官发现，至少在那个阶段，该情势符合“补充性原则”。梅洛尼则认为，这种策略不太可能实现，因为像这样允许法院的直接介入“意味着承认”其合法性。希伯来大学的雅艾尔·罗恩(Yael Ronen)认为，“利用第三方可能是获取证据最简单的方法”。巴黎科学报的莎伦·威尔(Sharon Weill)认为，以色列实际上将进行非正式的合作。“他们肯定会为巴勒斯坦人的罪行提供证据。我对此毫不怀疑”，她补充道。
同时，关于调查的可行性，巴勒斯坦非政府组织Al-Haq的法律研究主任苏珊·鲍尔(Susan Power)指出，“以色列控制着包括东耶路撒冷和加沙地带在内的所有西岸的出入口，并已拒绝与联合国特别报告员和联合国调查委员会接触”。很难相信国际刑事法院的调查人员会得到任何调查的机会。
拉普说，检察官总是在可以“没有有效的国家支持”的情况下继续进行调查，并以此前在苏丹和利比亚进行的调查为例。但他承认，这些调查“并不太成功”，“很难确立一个有说服力的案件，而确立一个最终受到审判的案件尤为困难。因此，我认为本案无疑将是最难取得成功的情况（之一）”，他预测道。
关于检察官可能希望欧盟国家提供支持，al-Haq的苏珊·鲍尔(Susan Power)直言不讳地说：“尽管欧盟致力于实现法治，且国际刑事法院检察官具有独立性和公正性，但一些缔约国，包括德国、奥地利、匈牙利、捷克”已经公开质疑了国际刑事法院对巴勒斯坦的管辖权，它们“可能拒绝履行《罗马规约》规定的与国际刑事法院合作的义务”。
障碍8：美国的干涉
最近，有三分之二的美国国会代表签署了一封信函，呼吁美国政府“保护以色列免受国际刑事法院出于政治动机的调查”。拉普表示，美国各政治机构都一致反对国际刑事法院的调查。
一个使局面更为复杂的因素是前总统唐纳德·特朗普(Donald Trump)政府对国际刑事法院检察官实施的制裁，这一行政命令至今仍未被美国总统乔·拜登(Joe Biden)撤销。在鲍尔看来，该命令在现实中“加深了寒蝉效应”，因为它“旨在直接打击调查人员、律师、受害者、证人、人权捍卫者和非政府组织资助者，包括那些致力于让在被占巴勒斯坦领土上犯下战争罪和危害人类罪者得到起诉的人，从而规避司法程序的审查。”
拉普认为，取消特朗普的行政命令已经变得更为“复杂”，因为支持以色列的美国人“以一种较真的方式应对”存在调查这一事实本身，“即使这些案件可能永远不会有进展，即使他们自身并不是赢家”。而这“使得其同法院的关系愈加复杂化”。
障碍9：适得其反
多年来，检察官办公室收到了人权活动者们和巴勒斯坦当局提供的大量资料。但这其中存在着涉及冲突双方的罪行。对巴勒斯坦人来说，这可能是一把双刃剑，因为巴勒斯坦指挥官的罪行可能比以色列军方的罪行更容易证明。
“一方面，我们有哈马斯和伊斯兰圣战组织或其他巴勒斯坦团体向以色列发射火箭和其他燃烧装置（如风筝）的证据，其明确目标是针对以色列平民。与此同时，我们也有以色列军队对巴勒斯坦人使用武器的证据。问题在于他们是针对巴勒斯坦人、战斗人员、战士，还是也针对平民。如果他们的目标是平民，不管那是有意的还是无意的，双方都可能犯有战争罪”，罗恩解释说。
拉普表示，以色列可以很容易地争辩说，其在攻击特定军事目标之前使用了预警措施，且符合国际人道法的规则。“有些技术性的法律规则可能会引发争议”，他说道，但在此基础上，刑事案件将“非常难成立罪名”——至少有一项规则能够成功说服法院使其脱罪。他提醒道，国际法院很难在“有人开枪还击时，或当你卷入冲突时”适用“相称性、区分性这类人道法规则”。
国际刑事法院审判巴勒斯坦人的潜在可能性在全世界都没有受到重视。路透社援引哈马斯在加沙的发言人说，他欢迎这次调查，宣称“我们的抵抗是合法的，它是为了保卫我们的人民。所有的国际法都认可合法的抵抗。”但是，当国际刑事法院追捕他们的一些领导人时，巴勒斯坦当局和人民会如何反应呢？
与2014年冲突期间可能发生的罪行相区别的，是约旦河西岸和东耶路撒冷的定居点。这里是高度政治化的领土，其上发生之事同样将以色列政治领导人纳入了法庭审查的目标。以色列最高法院“拒绝讨论定居点的合法性或正当性”，并在实质上遵从于政府的立场，罗恩说道。作为一个政治性的项目，定居点的争端可能是检察官所曾面临的最具争议的问题，也是最有可能引发国际性警惕的问题。拉普表示：“定居点问题对法庭来说太政治性了。“如果你想在这个基础上展开谈判，那么在我看来，检察官真的需要从这个问题中完全脱身。”
障碍10：新任检察官
今年6月，这项调查将落入新检察官卡里姆·汗(Karim Khan)的手中，他并非ICC的新人，并将不得不继续这项艰巨的任务。汗的当选伴随着众人的流言蜚语，认为他在处理这一局势时的方式可能是“务实的”，他可能会选择优先推动其他问题的审理，而在以色列/巴勒斯坦问题上寻求解决的力度将小于法院待审的许多其他优先案件。莱顿大学(Leiden University)的威廉沙巴斯(William Schabas)教授在自由裁量权研讨会上表示，本苏达展开以色列/巴勒斯坦调查的决定实际上“仅在未来几个月”有效。汗对这一情势“可能有不同的看法。”
随着各国推动国际刑事法院大幅度改革的议程，以及法院持续面临的给出更好解决方案的压力，沙基尔等活动家担心检察官办公室也许会选择更容易的道路：“他们可以将这解释为他们只是关注最容易胜诉的案件，即那些最有可能定罪的案件”，而这正是巴勒斯坦调查可能无法提供的点。
题注：
[1]作者简介：珍妮特·H·安德森，JusticeInfo荷兰海牙通讯员，自由记者，ICC国际刑事法院记者协会副主席，数十年来专注于国际正义的专项报道。
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美编：邢一帆