中国的“三代”真有那么美好吗？
真正的法律是与自然和谐的正当理性，它是普遍适用、永恒不变的……试图改变这样的法律是一种罪孽，同样也不能允许废止它的任何一部分，将它全部废止是根本不可能的……[神]是这部法律的撰写者、发布者，也是执行它的法官。 ——西塞罗 |
法律，在不守卫自己的情况下守卫自己，被一个什么也不守卫的守门人所守卫，门一直敞开同时对虚无敞开。 ——德里达 |
溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。
——《诗经·小雅·谷风之什·北山》
其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！
——《论语》
析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀。作淫声，异服，奇技，奇器以疑众，杀。行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽以疑众，杀。假于鬼神，时日，卜筮以疑众，杀。此四诛者，不以听。凡执禁以齐众，不赦过。
——《礼记·王制》
01
中西文明，究竟差异何在？看到上面引用的这些文字，就会出现一个基本的对照：中西法律的差异，也就是秩序结构的差异，何其大也！
秩序这个词看起来抽象，我们可以将它类比为排队现象。中国人最喜欢插队，不讲秩序。不要认为排队是小事，其背后仍然有一套文化、政治心理在起作用。
德里达的话，说明西方人对法律的认识，有着发达的心智作支撑。法律，始终面对存在敞开，它不止于制定法、司法机构、司法制度。这样的法律，就像人一样，无限开放。于是，法律就成了考验人的东西。人、法律，一直处在紧张状态中，他们都在寻找自己，一直寻找。因此，这样的人，既丰满又审慎。德里达的话尽管只有二三十个字，但其哲学意蕴足以涵括西方政治哲学史。
《诗经》《礼记》《论语》是刻写中国人心智的经典文本。但上面的引文，告诉我们的是：绝对砖制王权；忠孝等级制；基于维护上述制度的、对言论自油的严厉打击。
所以，中西文明秩序结构的差异，也是法治与人治、礼治的迥然不同。传统社会实行人治，而中国的人治，又表现为礼治。费孝通在《乡土中国》中写道：
所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面，人和人的关系，都有着一定的规则。行为者对于这些规则从小就熟习，不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。
也就是说，法律，不仅仅是文本上的，真正的法律，往往刻写在族群的“心智”之内。正如卢梭所说：“管用而有效的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”
因此，法律，也就成了一个社会的“元秩序”的一部分。於兴中在《法治东西》中写道：“文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础，是一种元秩序。法律文明秩序，亦即法治，是人的智性对社会生活的反映，但同时也是对人向善的能力的怀疑。”
於兴中认为，“法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。”
02
好久不读关于中国法制的那些文章了。前天，突然读到黄宗羲的《明夷待访录·原法》，还是让我非常感兴趣。
他说：“三代以上有法，三代以下无法。”因为“三代以上之法也，固末尝为一己而立也。”但，接下来，“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于末然以为之法。然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”
“三代之法，藏天下于天下者也。天下之人不见上之可欲，不见下之可恶，法愈疏而乱愈不作，所谓无法之法也。”
“后世之法，藏天下于筐箧者也。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞，向其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”
“无法之法”这个说法，让人感觉到一种“无招胜有招”的玄妙感。也让我想起了上面引用的、德里达的话。可以说，黄宗羲尽管是明末清初的，但其思想却非常后现代！而且，与同期的欧洲的启蒙运动遥相呼应。这本身也非常奇妙。
中国人为什么喜欢追述三代？因为“三代”就是中国人的政治理想。“礼”，是理想秩序，是中国人的“自然法”。在“三代”那里，人们依“礼”而活。就像西人构建政治图式时，无不假设一个“自然状态”作为起点。
与黄宗羲同时期的、英国的霍布斯和洛克，各自设想了一个初始社会的“自然状态”，但黄宗羲的“自然状态”好像不需要假设，而直接就是中国人的历史开端。并且，这个开端，十分完美。此后，中国人才逐渐败坏。不过，黄宗羲之所以在中国是罕见的思想家，乃在于他第一次如此全面、深刻地揭露了传统中国社会的砖制本质。
03
对“三代”的美好想象，在中国思想史上，是一以贯之的。无论是儒家，还是近代的革命家，都将“三代”视为理想社会。为此，我搜索了一下，下面是几个代表人物的言论。
●孔子《礼记·中庸》
仲尼祖述尧舜，宪章文武，上律天时，下袭水土。辟如天地之无不持载，无不覆帱，辟如四时之错行，如日月之代明。万物并育而不相害，道并行而不相悖。小德川流，大德敦化。此天地之所以为大也！
●孟子《孟子·离娄上》
孟子曰：离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆；师旷之聪，不以六律，不能正五音；尧舜之道，不以仁政，不能平治天下。
今有仁心仁闻，而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政。徒法不能以自行。
诗云：『不愆不忘，率由旧章。』遵先王之法而过者，未之有也。
●王阳明《传习录》
爱曰：“如《三坟》之类，亦有传者，孔子何以删之？”
先生曰：“纵有传者，亦于世变渐非所宜。风气益开，文采日胜，至于周末，虽欲变以夏、商之俗，已不可挽，况唐、虞乎？又况羲、黄之世乎？然其治不同，其道则一。孔子于尧舜则祖述之，于文武则宪章之。文、武之法，即是尧、舜之道。但因时致治，其设施政令，已自不同，即夏、商事业施之于周，已有不合。故周公思兼三王，其有不合，仰而思之，夜以继日。况太古之治，岂复能行？斯固圣人之所可略也。”
又曰：“专事无为，不能如三王之因时致治，而必欲行以太古之俗，即是佛、老的学术。因时致治，不能如三王之一本于道，而以功利之必行之，即是伯者以下事业。后世儒者许多讲来讲去，只是讲得个伯术。”
又曰：“唐、虞以上之治，后世不可复也，略之可也。三代以下之治，后世不可法也，削之可也。惟三代之治可行。然而世之论三代者，不明其本，而徒事其末，则亦不可复矣！”
●张载、黄宗羲
神宗召见张载，问治国之法，张载“皆以渐复三代为对”，以为“为政不法三代者，终苟道也”。在张载看来，似乎美好的政治必须从恢复三代的井田、封建、宗法开始。明清之际黄宗羲将三代的典范化推到了新的高度:“三代以上有法，三代以下无法”，“三代以上之法也，固未尝为一己而立也……三代之法，藏天下于天下者也。”原本在经典中作为家天下的三代已经被上升为公天下的代名词了，甚至，连早期儒学中被领会到的三代家天下体制的历史局限性也已经被放弃了，三代成为终极性的政治理想。
太平天国
●曾国藩《讨粤匪檄》
自唐虞三代以来，历世圣人扶持名教，敦叙人伦，君臣、父子、上下、尊卑，秩然如冠履之不可倒置。粤匪窃外夷之绪，崇天主之教。自其伪君伪相，下逮兵卒贱役，皆以兄弟称之，谓惟天可称父，此外凡民之父皆兄弟也，凡民之母皆姊妹也。农不能自耕以纳赋，而谓田皆天王之田；商不能自买以取息，而谓货皆天王之货；士不能诵孔子之经，而别有所谓耶稣之说、《新约》之书，举中国数千年礼、义人伦诗书典则，一旦扫地荡尽。此岂独我大清之变，乃开辟以来名教之奇变，我孔子孟子之所痛哭於九原，凡读书识字者，又乌可袖手安坐，不思一为之所也。
●孙中山
“唐虞三代甫由草昧而入文明；乃至成周，则文物已臻盛轨，其时之政治制度、道德文章、学术工艺几与近代之欧美并驾齐驱，其进步之速，大非秦汉以后所能望尘追迹也。”
清代酷刑：凌迟
04
但，真实的历史是：“三代”恰恰是中国人严刑峻法、有刑无民、家天下、砖制，等等“非法之法”的开始。传统中国根本就没有法治！只有人治和礼制。而所谓“礼”，其核心也不过是一套尊卑有别的等级秩序。
●夏
① 礼：是中国先民生活中最重要的规则之一。
“礼”古字写作“禮”，意为盛有两块玉的器皿，王国维在《观堂集林·释礼》中解释说：“盛玉以奉神人之器谓之曲若豊，推之而奉神人之酒礼亦谓之礼，又推之而奉神人之事通谓之礼。”也就是说，礼原来是祭祀时盛玉的器具，后来祭祀时用的酒也称之为礼，再往后祭祀之事统称为礼，这一解释获得普遍认可。
祭祀是古人生活中的头等大事，祭祀活动有一整套严格的规矩，这些规矩具有强制性，被普遍遵守。随着国家的形成，原始状态的礼逐渐由氏族社会的习惯演化为具有法的性质和作用，成为确定人们在国家组织中等级地位的法。
② 刑：起于兵。
《汉书·刑法志》中有:“《书》云‘天秩有礼，天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。”
③ 法制
夏朝的刑罚根据由轻至重依次为墨刑、刑、膑刑、宫刑、大辟五种。墨刑即用刀先在面颊或额头刺字，再涂上墨；劓刑即割鼻子；膑刑即剔去膝盖骨；宫刑即毁坏生殖器；大辟即死刑。这五种刑罚均以残损人自身身体作为行刑的方式，被称为肉刑，非常野蛮和残酷。
这五种刑罚通常也被称为“奴隶制五刑”。在河南偃师二里头遗址的墓穴中，可以看到有砍下头颅或砍去四肢被下葬的，很有可能就是当时被执行刑罚者的遗骨。
此外，《孝经·五刑》中有：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”章太炎在《孝经本夏法说》提出，夏朝时已有不孝罪。
●夏
《左传·昭公六年》载：“商有乱政，而作汤刑。”一般认为当时的《汤刑》是处于秘密法状态的，不对老百姓公开颁布。当时的统治者奉行“刑不可知，则威不可测”。
商朝全面继承了夏朝的五刑体系，但处罚的方式较为多样，如从甲骨文资料中可以看出当时的死刑有活埋、沉水、火焚等形式。由其他文献资料还可看出，商朝还有炮烙、剖心、醢、脯等酷刑。
除“纣乃重刑辟，有炮烙之法”外，其余四种均为针对特定人与特定事施行的法外酷刑。剖心，据说是比干“强谏纣，纣怒曰:‘吾闻圣人心有七窍。’剖比干，观其心”；所谓醢刑，即把人剁成肉酱；脯刑，即晒成肉干。《史记·殷本纪》记载了此事：“九侯有好女，人之纣。九侯女不喜淫，纣怒杀之，而醢九侯。鄂侯争之疆，辨之疾，并脯鄂侯。”
从殷墟和其他商朝陵墓及坟墓的遗址发掘中可以发现大量的人祭、人殉现象，表明商朝盛行“人祭”、“人殉”。这些墓穴中，殉葬人数从几人至几十人、几百人不等，有的甚至多达几千人，十分惊人。
在奉天罚罪及帝祖合一法制观的影响下，商朝的审判制度可以概括为“天罚”、“神判”。这从中国古代“法”字的写法上亦可看出。东汉许慎在《说文解字》中有：“灋，刑也，平之如水，从水；鷹，所以触不直者去之，从去。”该字右边的“鷹”，据说为“兽也，似牛一角”，据说皋陶时即已用这种一只角的动物来代表“天”进行审判。
●周
《左传·昭公六年》载：“周有乱政，而作九刑。”周穆王命吕侯制定《吕刑》，有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，共三千条，有说是二千八百条，按刑种分类，计墨刑千条，劓刑千条，剕刑五百条，宫刑三百条，大辟二百条。虽然《吕刑》很可能没有三千条之多，但法网之密已可想而知。
《吕刑》是西周的法典，主要记述了其时的法律原则和详尽的赎刑及一般司法制度。西周统治者为了缓和社会的矛盾，巩固周王室的统治地位，接受了大臣吕侯的建议，废止了严酷的旧法，以“明德慎罚”为指导原则，“作修刑辟”。
训匜的发现和铭文的解读，为今人认识《尚书·吕刑》中记录的周代法制提供了佐证。
1975年2月，陕西岐山县董家村出土了一件西周中晚期青铜器---训匜，在其上铭文157字，记述了周王重臣伯阳父依据当时的刑法处理了一件案子，因诬告上级训，一位任牧牛的小官被判处鞭打1000、黥面、免职，也可按照当朝法典交金(铜)300鑀鞭打500处理。训最后收到了金制作了这件青铜器。
“牧牛案”的审判发生在那一年三月的甲申日。负责审判的官员是伯扬父，他首先宣布自己奉周王之命，对牧牛、训之间的诉讼作出裁决：
牧牛！你竟敢与你的上司训争讼，背弃你曾立下的誓言。现在你总算履行了誓言，主动与训和解，把五夫交还给了他。本来我要鞭你一千下，对你施以裹黑布、脸刺字的惩罚，现在改为鞭一千下，只在脸上刺字、不裹黑布，再进一步减轻为鞭五百下，罚铜三百爰。条件是你必须重新发誓，今后不再惹事生非。假如你上司再来控告你，那就要按照原定的最重惩罚处置你了。于是牧牛立誓。官吏将案件文书归档，副本转发相关人等。牧牛交纳了罚铜，训制作了这件铜器（以铭记这次胜诉）。
●民国之前
通过上面的引述，不难看出，“三代”之法，名义上是“礼法”，实则是非常恐怖的“天命”“天罚”，是绝对王权的“一家之法”。它一直延续到清末。而满清为了根绝前朝反清的想法，统治者决定向前朝历代学习，把能用的酷刑都用上了，其中包括：剥皮，腰斩，凌迟，俱五刑，烹煮，车裂，刖刑，宫刑，缢首，鸠毒等“十大酷刑”，只有受刑人忍不了、没有施刑者想不到的刑法。
传统中国，所谓“天道”，不过是血淋淋的循环往复的一种砖制秩序。这种秩序的停滞性，连沃格林也不否认，他在《秩序与历史》中写道：
在中国，周朝于战国时期解体，而这个动荡时代后来又让位于中国在秦汉两朝实现的帝国大一统。因此，这种制度进程类似于埃及的古王国、第一中间期以及随后的帝国重组的次序。纵贯这一进程，以及下迄公元1912年的中国历史，宇宙论的符号体系一直都未被打破。因此，在中国和埃及，“静态的”宇宙论形式都盛行了大约三千年的历史，中国的天子对应于法老，都是作为宇宙——神秩序与社会之间的中介。
05
最后，简单地说一下法治是什么，为什么法治是现代国家所必需。
现代法治是从英国开始的。从1215年的《大宪章》开始，“王在法下”已经成为一种新的政治规矩。最终，由于美国的建国，法治的各种原则得以全面确立。尤其是，人民主权、人人平等、司法独立、权力制衡，等等。
法治理想与英国宪法学者阿尔伯特·维恩·戴雪联系得最为紧密。在他极负盛名的著作《英宪精义》（1885年）中，他详细阐明了英国（不成文）宪法的基本理念，尤其是法治理念。根据戴雪的观点，法治理念应当包含以下三个原则：
● 与专断权力的影响相比，普通的法律应当具有绝对的至高无上的地位或优势地位。
● 法律面前人人平等，或者说，每个阶层都服从于这块土地上的一般性法律，并服从一般法院的管辖。
● 宪法源于由法院加以确定并执行的个人权利。
於兴中认为，自己对法治的界定，较之戴雪更全面，他写道：“一般而言，法律文明秩序是一种外向型的、权利本位的、重规则、权威文件至上的文明秩序。作为法律文明秩序的法治由四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统、以权利和法律为中心的概念范畴系统、以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”
最后，需要强调的是，法治决不是一套文字上的国家制度，因为，不是宪法赋予了人以人權，而是人们为了保护人權，而制定宪法。就像上面所说的，法，与人，本质上是一样的。都是存在的显现。法，最终活在人的心中。黄宗羲的“无法之法”大概也只能从这个层面来理解，才不至于误会“三代”。
美国法官伦恩德·汉德针对人们可能对法律过度信任，开出了这剂解药：
我常常在想，我们是否将希望过多地寄托于宪法、法律和法庭之上。这是错误的希望；相信我，这是错误的希望。自由在每一位男子和女子的心中；当它在那里死去时，宪法、法律或者法庭，都将束手无策。如果它依旧在每个人的心中，那么它不需要任何宪法、法律或者法庭来加以拯救。
英国1215年《大宪章》
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