王敬波 | 司法认定无效行政协议的标准

王敬波：中国政法大学法治政府研究院教授，博士生导师

一、问题的提出

2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围。行政协议无效将私法和公法规则之间的矛盾置于对级，从而成为行政协议诉讼中的难题。行政协议的无效既不能完全等同于行政行为的无效，也无法因循民事合同无效的判断标准。本文意在论说公私法规则在无效行政协议认定中的适用逻辑，为通过制度建构方式明晰无效行政协议的认定标准提供理论框架和实现路径，并在协议主体、协议内容和协议订立程序等事由上探讨无效标准的具体适用。

二、无效行政协议的理论模型和实现路径

正是由于公私法元素并存于行政协议中，其差异的价值导向和构造模式造成行政协议适用规则的冲突，与此同时，这种冲突也提供了公私法规则在行政协议的场域中得以寻找共存的可能性。公法规则和私法规则针对协议无效问题上的冲突和融通至少可以在三个层面上展开。

“合法—无效”的概念模型可以作为第一个研究角度。“违法”是归因“无效”的要件。对于已经生效的行政协议，导致其无效的事由进一步归因于“违法无效”，即违法是导致无效的必要条件，而非充分条件。

公私法不同的法律原则可以作为分析的第二个角度，从法律适用的角度看，需要解决公私法规则的适用顺位和具体选择。理论上存在三种选择，公法规则优先，私法规则优先，或者从二者的共性原则为基础，面临冲突时再通过利益衡量确定。

公私法适用于无效协议的成文法规范可以作为第三个角度。从成文法的条文分析，二者之间的可融通性在多个角度存在。《民法总则》和《行政诉讼法》的条款具有兼容性。公私法规则在认定无效行政协议上并非必须做非此即彼的选择，通过最大限度地挖掘公法与私法规则的交叉点，在公法原则与私法原则之间实现融通。

行政协议的无效是在合同绝对性原则和依法行政原则之间，综合考虑影响单方行政行为与民事合同效力的因素，一方面限缩了单方行政行为无效的原因，另一方面扩张了民事合同无效的原因。如下图所示，违法是无效的起点，根据违法情形的严重程度和明显性，公法介入民事合同、行政协议和单方行政行为的强度不同造成无效的边界差异。无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间，虚线表示无效的边界并不清晰和确定，对协议订立所希望实现的公共利益、违法可能损害的公共利益，以及试图通过行政协议实现的私主体利益进行衡量的结果。   

我国现行法律体系中，无效行政协议的认定标准在实定法上主要有《行政诉讼法》第75条、《合同法》第52条、《民法总则》第144条，无效行政协议的认定标准不是选择法律适用顺位的结果，而是在单方行政行为和民事合同无效标准之间，创立独立的行政协议无效标准。

以下分别从缔约主体、权限瑕疵、内容瑕疵、程序瑕疵等方面探讨建立无效行政协议的具体标准。

三、缔结主体资格及权限瑕疵

(一)行政主体一方的缔约资格

依据职权法定的基本原则，行政机关在依法行使职权时必须具有相应的主体资格。行政机关在选择何种方式达成行政任务目标的过程中具有较高程度的决定权,在决定采取行政协议的方式并启动缔约的阶段，行政机关具有较强的主动性。在决定采取行政协议的方式履行行政职责，完成行政任务的第一阶段，在实施主体的资格认定上，单方行政行为和行政协议不应有所差异，即作为行政机关的一方当事人必须是行政机关或者法律、法规授权进行行政管理的机构，不具有行政主体资格则其无权签署行政协议。

(二)合同当事人的资格、资质

作为合同对方的公民、法人或者其他组织实现利益最大化的前提是要保障协议中所要实现的公共利益，这意味着参与行政协议的另一方当事人承担的责任要大于一般的民事合同。采取就高原则，可以更好地保障其公共利益的实现。禁止与缺乏资质的合同对象进行交易应当成为行政协议的基本原则。对于无民事行为能力人以及限制民事行为能力人缔结的行政协议，应认定为无效。

(三)超越权限与追认的可能性

基于行政法上越权无限的基本原则，权限对于决定行政协议的效力具有重要影响。

第一种情形，没有行政职权或者超越行政事务管辖权。如果行政主体完全没有行政事务管辖权，从行政权的法理原则上，不存在追认的可能性，则应认定为无效行政合同。

第二种情形，行政机关具有行政权，但是超越法律、法规明确规定的事务管辖权，或者违反有关专属管辖的规定而缔结的行政合同，是否必然导致无效，则应看是否存在追认的可能性。

第三种情形，对于超越地域管辖权是否必然导致协议无效，因为行政机关的地域限制，通常情况下，不同地域间的行政机关之间的权限并不存在追认的可能性，因此，该协议应当被认定为无效。

第四种情形，对于层级性超越权限，上下级机关之间的超越职权的情形是否存在追认的可能性，可以作为法律依据的包括组织法和行业领域的专门法律。通过追认或者委托等形式取得权限，如下级超越上级的权限签署的协议，如果该权限是可以追认的，在法庭辩论结束前，获得具有权限的上级的批准，则可以视为完成追认程序，认定行政协议有效。如果不能通过追认或者委托等形式获得授权，可以认定无效。

第五种情形，行政机关超越行为种类签订行政协议，法律没有规定可以签订协议的形式履行职责，或者法律已经规定了行为方式，但是行政机关改变行为种类，以签署协议的形式替代行政行为；或者行政机关违反法律规定的情形签署协议，属于可撤销的范围，而并不必然无效。

四、行政协议的内容瑕疵

行政协议的公益性决定了其对协议的稳定性和公共服务的可持续性的要求较高。从内容上否定行政协议效力主要的考量因素包括是否严重违法，是否以合法形式掩盖非法目的，是否损害国家利益、公共利益以及第三人合法权益，以及是否有悖社会公序良俗。

(一)重大且明显违法 V. 违反法律、行政法规的强制性规定

在行政行为和民事合同的两个无效坐标之间，行政协议的无效应当处于哪个位置，至少应当考虑以下因素：

1. 违反的法律规范的层级是否限于法律和行政法规

《合同法》基于尊重意思自治原则，将无效的规范层级限于法律和行政法规。但关注到行政协议的特殊性，很多特许经营等事务都是在地方性法规中规定的，而地方性法规是地方人大制定的，是体现地方特殊性和公共利益的主要立法形式。在行政协议的效力认定中，应将地方性法规作为依据。至于部门规章和地方政府规章，需要衡平的利益主要是合同的意思自治原则和公共利益的关系，结合其立法目的和利益衡量再行判断。

2. 法律规范的内容是否限于强制性规定

相对于民事协议趋向于严格限缩强制性规定为效力性规定，行政协议对于强制性规定的范围需要更为宽泛一些。对于法律和行政法规、地方性法规中的禁止性规定，违反该规定即达成重大且明显之法律后果，因此违反即无效。对于授权性规定，则应具体区分实体性规定还是程序性规定，对于实体性规定，应将其作为效力标准，对于程序性规定，则应具体考量违反该程序可能造成的后果是否达到影响法律效力的程度，对于部门规章和地方政府规章，应区分对待。部门规章中的禁止性规定一般并不过多受制于地方利益，将其作为效力性规定。对于地方政府规章则不能一概而论，而应当区分是否属于地方专属事务，如果属于地方专属事务中的禁止性规定和义务性规定，可以作为效力认定标准。对于其他授权性规定，则不需要作为效力标准。规范性文件的层级不宜作为效力标准。

(二)损害国家利益、集体利益或者社会公共利益

从合同内容上看，否认合同的效力主要基于合同的恶劣程度以及与社会公共利益之间的关联程度。支持合同成立并履行的公共利益可以分为直接的公共利益和间接的公共利益。随意破坏行政协议当事人之间的合意，损害私人与政府合作的意愿，也是对公共利益的损害。并非只要出现了损害公共利益的情况，就必然否定合同的效力。否定合同效力的公共政策以及公共利益应当是重大的和直接的，一些轻微关涉公共利益的政策不应成为否定合同效力的依据。

(三)以合法形式掩盖非法目的，损害第三人合法权益，损害合同对方的基本权利

《合同法》中规定“以合法形式掩盖非法目的”，该种情形在行政行为和行政协议中同样存在。如果协议的履行仅保护个体利益，则不宜将其作为无效标准。

(四)欺诈、胁迫或者恶意串通等虚假的意思表示

在对行政协议意思表示进行审查时，应适用私法中的法律规则作为依据。因行政协议的特殊性，理论上行政机关应具有公信力，在行使行政职权时应当遵守依法行政、诚实信用等基本原则，不应在行政协议的签订过程中存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形。当然并不排除行政机关在实践中存在私法中的欺诈等意思表示，如果行政机关在意思表示存在不真实的情况下应认定行政协议无效。行政机关理论上被认为应当具有更高的洞察力和更多的信息渠道，被欺诈的可能性较小，但是实践中行政机关被信访人以进京信访为由进行胁迫等情况并不鲜见。如果行政机关宣称对方当事人在签订协议中存在欺诈、胁迫等行为，致使其在违背真实意思表示的情况下签订协议，行政机关应当对该欺诈、胁迫的存在承担更多的举证责任。

五、行政协议的程序瑕疵

从行政协议订立和履行过程中，比较多见的程序问题主要有外部程序和内部程序两类，前者如行政协议订立之初，选择协议对方当事人的程序没有经过招投标等法定程序。后者如法律规定协议的签订需要经过必要的民主议决程序，但是没有经过集体讨论等民主程序。

(一)协议的订立未经招投标等法定程序

行政协议的签订在选择对方当事人时，应当遵循公平竞争等程序。招投标程序是法律明确规定的选择合同对象的程序，其目的在于保障协议缔结对象的选择上的公平竞争。没有经过招投标等公平竞争程序选择的缔约对象，存在损害国家利益和社会公共利益的可能性。对于未经法定的招投标程序的行政协议应认定为无效。

(二)协议的订立未经民主议决等法定程序

我国《村民委员会组织法》第24条规定：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……(五)村集体经济项目的立项、承包方案；(六)宅基地的使用方案；(七)征地补偿费的使用、分配方案；(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民小组没有按照规定召开村民小组会议讨论决定涉及村民重大利益土地征用、补偿等事项，违反《村民委员会组织法》的强制性规定，确认行政协议无效。

(三)协议未经批准程序或者批准行为无效

程序违法并不必然导致行政协议被法院确认无效，对此，应区分不同情况区别对待。在判断违反程序的行政协议是否有效时，应当衡量该程序违法的严重程度。对于法律、行政法规规定的程序，则可以考虑适用《合同法》第52条第5项的规定。如为轻微的程序瑕疵，没有对私方当事人、第三人或公共利益产生实质影响，则为维护行政协议的稳定性，不应判定为无效。对于行政协议的程序标准可以参照行政行为的程序标准进行判断，二者之间没有本质差异。

综合上述，行政协议的应用空间将随着公私合作的不断拓展而日益广泛应用于公共行政。我国现行《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围，但是该法的总体构造仍然延循单方行政行为的格局设置，并无多少条文可以应用于行政协议。《合同法》等民事法律则无法直接转用于行政协议。通过对于“重大且明显”进行法律解释虽然可以在一定程度上缓解诉讼问题，但是从实体法上为行政协议建立系统的法律规范才是最终的方向。

本刊已发相关主题的文章还有：

3. 杨小君: 《契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则》(2007年第5期)；

4. 杨解君: 《论契约在行政法中的引入》(2002年第2期)；

5. 刘　莘: 《行政合同刍议》(1995年第5期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第3期

图片来源：百度图片

长按识别图中二维码，快速关注我们！