鲁晓明 | “居住权”之定位与规则设计

鲁晓明：广东财经大学法学院教授，广东财经大学法治与经济研究所研究员

 立足传承还是面向现实，是居住权立法不可回避的问题。居住权制度若停留于某项传统功能的接受或放弃，而不能反映社会内生渴求，立法必要性必然遭遇质疑。我国新设居住权应以“用益物权”为定位，以回应目前建筑物多元利用之趋势。本文尝试对居住权立法建构进行规范设计。

一、人役性与居住权的可分离性

居住权制度创设于古罗马。在罗马家长制时代，弱势家庭成员居住问题困扰着立法者，法学家们注意到房屋所有与使用权能纵向切割的价值，乃利用两权分离理论创造出居住权概念，解决其居住难题。此种以身份为基础的居住权，反映了家庭成员间相互扶助之伦理需要，故立法将其限于与住宅所有人具有家庭关系的非房屋所有人。人役性亦属当然之义。

此后，由于经济基础的变化，居住权的性质亦逐渐发生变化。拿破仑时期，意志自由在设定居住权时的基础性地位得以确立。到了《意大利民法典》，居住权的流转问题得以突破。到了20世纪，德国确立了有别于传统的纯粹物权性居住权。居住权不仅可以转让和继承，权利人还得为任何合理的使用和收益。

可见，居住权与其人役性的定位并非不可拆分。居住权最本质的制度特征是住房所有权与使用权的两权分离，而非其限制于特定人的人役性。保障特定家庭成员的居住利益，只是古罗马特定时代背景下创设居住权制度之初始动因，非其本体及内生特质。人役性完全可能在社会基础变迁时与居住权切割。

在现代社会，社会基础发生了颠覆性变化，居住权的人役性定位亦遭遇挑战：

1. 分别财产制取代家长制，家庭赤贫人员减少。文艺复兴以来，家庭团体主义让位于个体主义，家庭成员的平等地位得到确认。财产集中于家长的情况在制度上已不存在，需要寻求居住权救济的人员大幅减少。

2. 亲属扶助义务确立，寻求居住权救助的必要性降低。当代各国普遍确立了亲属之间的扶助义务，没有住宅的家庭成员之居住问题多可循此解决。

3. 社会保障强势介入家庭事务，收窄了居住权的适用空间。家庭困难成员的保障问题成功由社会保障法接管，通过限制一部分群体权益保障另一部分群体利益的做法既不经济，也无必要。

4. 房屋租赁常态化，大幅降低了获取房屋之难度。自19世纪以来，契约自由成为私法自治的内核。不享有住宅所有权的家庭成员的住房需求在相当程度上可求助于市场，而不必以虚化他人所有权的方式实现。

在家庭成员有所居问题已基本解决情况下，以保障弱势家庭成员需要为目的的居住权定位就失去了根基。如果引入“居住权”制度时，仍执着于其“人役权”定位，不但仅能适用于数量极少且处于不断萎缩中的群体，还可能带来体系冲突。

二、“物权编”摒弃人役性聚焦于用益性的必要性

我国“物权编”草案针对“居住权”制度设一章。规定：居住权是对他人住宅享有的占有、使用，以满足生活需要的权利；设立居住权应当采用书面形式；居住权自登记时设立；居住权不得转让、继承，除另有约定者外，不得出租；居住权自居住权人死亡时消灭。这一设计秉持了“居住权”的人役性定位。没能正视现代社会房屋多元利用的需要。

囿于将居住权定位为人役性权利之认识，主张“居住权”入法的学者虽提出种种理由说明居住权入法之正当性，却效果甚微。根本原因在于，冒着巨大体系风险，为一种必要性日渐丧失的可替代需要提供权利支持，明显不具正当性。

正因其人役性，“居住权”遭遇了广泛的质疑和批评：1. 居住权基于人役性定位引申出的诸多设计，不能适应现代社会有关经济效益的基本观念；2. 在我国没有规定人役权情况下，规定居住权将导致体系冲突；3. 居住权架空所有权而使其成为空虚所有权；4. 居住权的适用面狭窄；5. 居住权具有可替代性。

居住权之所以成功成为重拾的立法议题，根本原因在于其满足房屋多元利用需要的功能被深度挖掘：除肯认其具有保护离婚妇女和保姆等弱势群体的价值外，更重要的是发掘了其投资性价值。

学界之所以在居住权立法上立场迥异，根本原因在于被笼罩于居住权的人役性外袍蒙蔽了眼睛，没有以发展的眼光从本质上看待居住权。当我们将居住权制度目的调整到房屋的现实利用，该制度便具有了巨大的现实意义。

三、居住权聚焦于物之用益的理论与实践意义

立足于房屋多元利用这一现实根基，居住权始能焕发生机和活力。

(一)居住权增加了实现房屋权益的途径

形式上，所有与利用分离的居住权权能架构有架空所有权使其成为空虚所有权、造成房屋价值贬损之虞。但当事人才是自身利益最佳的判定者和保护者。设定居住权反映了所有人进行权能分配的自主意愿，更有利于房屋的多样化利用。

(二)居住权具有独特价值，难以为租赁权取代

租赁权不足以有效制约所有人，难以起到稳定使用人预期的作用，不足以赋予承租人对抗第三人的全面效力。占有保护仅为弱保护。而居住权作为限制物权，效力优先于所有权；居住权人具有支配权能；居住权经登记公示，具有广泛的对抗力。

(三)居住权在房屋利用方面具有积极的实践意义

1. 公租房。公租房是一种公共产品。将承租人的权利仅解释为租赁权，于承租人不利。若将其解释为居住权，则有利于明确公租房与普通房屋租赁的区别。

2. 合资建(买)房。在合资建(买)房情况下，出资人若不为房屋共有人，则对于房屋不享有任何物权。事实上，由出资多的一方享有所有权、出资少的一方拥有一定期间居住权之约定，在民间并非少数。

3.以房养老。居住权与所有权区分的设计，允许老人将房屋区分为两个更小的价值体，出售其中的所有权，而保留继续居住的权利，对于买卖双方均具有难以替代的益处。

4. 房产投资。在现行房地产制度下，投资人只能选择购买所有权，或与出售人以合同约定使用权的方式进行投资。而以单独所有权形式，投资成本明显过高；合同约定之使用权则受制于债权相对性的限制。若从居住权的角度解释，则既能有效降低投资成本，又能克服债权保障力弱的劣势。

5. 家庭成员垫资购(建)房。我国民间长期有父母垫资购(建)房的传统。在子女不履行赡养义务或离异分割房屋的情况下，父母并不能就房屋提出任何主张。若赋予垫资人设定居住权的权利，则前述问题可以避免。

(四)居住权可为房地产变革提供法治思路

1. 宅基地三权分置

宅基地三权分置与传统物权理论存在不少抵牾：所有权与使用权分置并无新意。若受让人获得房屋所有权，则农户必然丧失房屋及土地使用权，宅基地使用权的保障功能就会丧失。若受让人只是获得债权，则宅基地流转就名不副实。

破解宅基地改革中的难题,以房屋为对象的居住权制度提供了一种思路。集体经济组织、农户与房屋受让人之间的关系可以通过宅基地所有权、资格权、使用权三种权利解决。集体经济组织保有土地的所有权；农户具有资格权，享有宅基地使用权及房屋所有权。农户可以转让房屋居住权，而只保留虚化的房屋所有权；受让人可以获得优先于所有权的居住权。

2. 租购同权

租购同权的制度设计存在难以克服的缺陷：租赁权作为相对性的权利，却成为对外主张其他权利的基础，不符法理；房屋租赁权具有不稳定性；将变动性难于控制的权利作为享受公共服务的基础，带来难于操作及投机盛行问题。

若在租购同权政策中引入居住权标准，则前述担忧可以克服。居住权存续时间较长，且登记在册，基于债权不稳定性产生的担忧可以避免，难以操作及引发投机等问题也难以发生。以物权的外部效力为基础来设计公共服务政策，在法理上不存在障碍。

3. 部分涉多元主体房屋权属之界定

我国住房种类复杂,法律地位模糊的房屋占有相当比例。这些房屋具有如下特征：福利性；涉及利益主体的多元性；法律地位的模糊性。

前述房屋至少部分类型可以通过居住权制度，达到平衡所有人与使用人利益之效果。其一，对于主要由单位支付开发成本的房屋而言，所有权应属于开发单位；其二，在房屋归属于一方所有的情况下，可以通过将所有权与使用权进行切割、赋予非所有自然人一方一定期限居住权的方式，明晰使用人之权益。

四、基于用益性之居住权规则设计

基于“用益物权”之定位，“居住权”呈现出迥异于传统居住权的特点：

1. 意定性。不仅指成立上的意定性，还包括存续时间上的意定性。

2.变动的公示性。居住权作为不动产物权之一种，理当以登记为权利取得条件。未经登记的居住权合同，仅产生合同法上的效果。

3. 有偿性。惟在所有人自愿等例外情况下，始得无偿。

4. 可流转性。权利人可以自由行使支配权；还可以行使处分权，将权利转让给第三人，或以遗嘱、遗赠的方式设定继承人。此外，居住权人还可设定权利负担。在居住权人死亡时，居住权还可作为遗产被其继承人继承。

居住权制度可作如下设计：

第159条 居住权人有权按照合同约定，对他人的房屋享有占有、使用的权利，以满足居住和投资的需要。

设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同。

设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时成立。

第160条 居住权人应合理行使权利，不得以损害房屋及其附属设施的方式进行不合理使用。

居住权人享有专属使用权的，因房屋及其附属设施产生的日常费用由居住权人承担；居住权人仅享有共同使用权的，除当事人另有约定外，由共同居住权人按享有权利的比例分担。

第161条 除当事人另有约定或者法律另有规定外，居住权可以转让、继承。居住权人可将权利客体出租。

居住权转让时，所有人在同等条件下具有优先购买权。

居住权转让和继承的，不得超过居住权剩余的期限。

第162条 除法律另有规定外，居住权期限届满的，居住权消灭。

第163条 以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。

第159条作了两方面改动：一是将住宅改为房屋，另一是增加投资用途作为设立居住权之目的。主要基于两方面的理由：其一，在重商主义背景下，房屋的功能使用越来越多样化。其二，作为用益物权，居住权虽名为“居住”之权，但对房屋的利用早已超越传统“生活居住”内涵，而成为投资手段。

第160条一是规定了居住权人合理使用房屋及其附属设施的义务；二是明确了居住权人承担房屋及其附属设施日常费用的义务。

第161条做了不同的设计。第2款增加规定所有人同等条件下之优先购买的权利；增加第3款作为居住权流转时的限制条款，机理在于若超过居住权剩余期限，势必对所有权构成危害。

第162条亦做了不同的设计。主要原因在于，作为意定用益物权，居住权期限应由当事人约定。以法律另有规定作为例外，则是为附带规范人役性居住权预留空间。

本刊已发相关主题的文章还有：

2. 郑尚元: 《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》(2014年第2期)；

3. 黄健雄: 《分时度假法律模式之研究》(2006年第6期)；

4. 申卫星: 《视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角》(2005年第5期)；

5. 钱明星: 《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》(2001年第5期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第3期

图片来源：百度图片

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